Hur ett civilmål borde drivas i HD och före det

Justitierådet Pertti Välimäki

Högsta domstolens advokatdag 9.11.2012

Avgränsningar: vad talar jag om

Advokater driver många slags ärenden i högsta domstolen: (1) ansökningar om besvärstillstånd, (2) besvär i ärenden där besvärstillstånd har meddelats, (3) besvär i mål i andra instans, alltså i ärenden som inte förutsätter besvärstillstånd för att bli prövade, (4) extraordinära ändringsansökningar och (5) nådeansökningar. Min framställning gäller de två första ärendekategorierna.

Jag berättar hur ärendena borde drivas för att advokaten ska lyckas med sin uppgift. Jag är också tvungen att ta hjälp av misslyckanden för att förklara saken. Förutsättningar för att lyckas kan föreligga om man undviker de vanligaste misstagen.

Jag tar hjälp av exempel ur levande livet, men jag har enligt bästa förmåga blandat om konstellationerna för att inte peka ut någon. Om någon ändå känner igen sig, ska han eller hon inte ta illa upp för att ha hamnat bland exemplen. Den som är smart lär sig av sina misstag, den som är riktigt smart av andras misstag. Vi alla, såväl domare som advokater misslyckas och gör fel. "Dilettanter är vi alla. Livet räcker inte till för mera."(1) – Mina iakttagelser och funderingar är mina egna, inte högsta domstolens officiella ställningstaganden.

Orsaken till att ett mål misslyckas är endast sällan att man snubblar i sista instans. Det är vanligtvis fråga om att advokaten har börjat stappla redan i början innan målet inletts eller i de lägre instanserna. Av denna orsak kan framställningen inte begränsas enbart till ändringssökandet utan det är nödvändigt att börja med de första faserna av ett mål.

Min framställning gäller två saker där jag ständigt har upptäckt brister eller nonchalans, men som är väsentliga för en framgångsrik advokatverksamhet. Det är fråga om enkla saker, eller de är snarare enkla att uttrycka. Den första gäller kunskap (juridiken i målet) och den andra färdighet (färdigheten att föra fram saken).

I Juridiken i målet

(1) Vad är högsta domstolen för en domstol

Högsta domstolens huvudsakliga uppgift är att meddela prejudikat. Prejudikatens syfte är att belysa rättsfrågor. På högsta domstolens bord ligger alltså rättsfrågorna i målen. När man driver ett mål i högsta domstolen måste man kunna driva målet ur rättsfrågeperspektiv. Om det inte finns någon juridik i målet eller om advokaten inte behärskar juridiken i målet, hamnar det knappast på högsta domstolens bord.

(2) Man måste kunna rättsfrågan i målet

(2.1) Den viktigaste frågan: vad är det juridiskt fråga om i målet

Den viktigaste frågan vid rättslig avgörandeverksamhet lyder: vad är det juridiskt fråga om i ärendet. Särskilt i ett civilmål måste ärendet kunna placeras systematiskt i rätt juridiskt fack. Det är en fråga som man hela tiden måste hålla i minnet när man börjar sätta sig in i ett ärende. Fast man själv tycker att man placerat problemet i målet på rätt plats i det rättsliga systemet, är det skäl att återvända till denna fråga gång på gång, särskilt när problemets ursprungliga placering och de bestämmelser som gäller det börjar leda vilse och till avgöranden som verkar huvudlösa.

I ett civilmål borde ärendet ledas in i rätt rättslig fåra senast i tingsrätten. Om man från början inte har förstått eller brytt sig om eller missförstått juridiken i målet, går det i allmänhet inte att rätta till saken i högsta domstolen.

Om ett problem uppfattas fel, leder det till fel slags processande. Vanligtvis är det åberopsbördan som stöter på grund. Man åberopar inte rätta fakta. Bedömningen av bevisbördan kan också gå fel liksom frågan om vilka fakta som kräver att bevis bör läggas fram. Det finns ju inga bevisfrågor utan juridik.

Förutom att klientens ärende leder till ett misslyckande är det frustrerande med tanke på det egna arbetet om ärendet uppfattas fel. Man rotar i fel källor och slösar sitt krut på främmande mål. – Man kan undvika fel genom att arbeta med juridiken, med andra ord syssla med grundläggande juridiska frågor och de allmänna juridiska lärosatserna.

Juridiken i ett mål bestäms alltså av bl.a. följande saker:

• åberopsbördan: vilka fakta som ska åberopas
• på vem bevisbördan i ärendet vilar
• vilka stridiga fakta som ska bevisas
• vilka alternativa grunder för talan som prekluderas

I ett skadeståndsärende betyder detta följande.

Exempel 1: Spelarkontraktet mellan fotbollsspelare A och det finska föreningsaktiebolaget B – juridiskt ett arbetsavtal enligt arbetsavtalslagen – har hävts i samförstånd. Därefter ingår A ett nytt spelarkontrakt med föreningsbolaget C, som spelar i finska ligan. Det förfaller emellertid, eftersom A:s övergång till C inte kan registreras hos bollförbundet då B inte lämnar in transferdokumenten gällande spelarrättigheterna inom utsatt tid. B åberopar förbundets tävlingsbestämmelser, enligt vilka föreningen inte är skyldig att överföra A:s representationsrätt till C, eftersom det råder ekonomiska oklarheter mellan B och A. De beror på att A har överlåtit den på spelarkontraktet baserade besittningsrätten till en bil och en bostad till B för sent och skadeberäkningarna är inte klara. Dessutom misstänker B att A och C i själva verket har förhandlat om kontraktet tidigare och A har således brutit mot spelarkontraktet mellan A och B innan det hävdes. Med bollförbundets medverkan går B senare med på att överföra A:s representationsrätt och A kan ingå ett nytt kontrakt med föreningen D, som spelar i Norges andraliga (Adeccoligaen). Kontraktet är sämre än det kontrakt som ingicks med C och som förföll. – A anser sig ha lidit betydande ekonomisk skada på grund av B:s förfarande.

Problemet för A:s advokat är vad man ska grunda skadeståndstalan på. Normalt anses det finns två alternativ: skadestånd utanför kontraktsförhållande enligt skadeståndslagen eller kontraktsansvar.

1. Ersättningsansvar utanför kontraktsförhållande enligt skadeståndslagen förefaller naturligt, eftersom spelarkontraktet inte längre var i kraft under tiden för B:s agerande. De stränga förutsättningarna i 5 kap. 1 § i skadeståndslagen för att döma ut skadestånd för ekonomisk skada blir ett problem. Nu är det ju fråga om en sådan ekonomisk skada som avses i lagrummet och som ersätts endast av synnerligen vägande skäl. I rättspraxis har tröskeln för att synnerligen vägande skäl ska föreligga ansetts vara hög.

2. Kontraktsbaserat ersättningsansvar – i detta fall baserat på 12 kap. 1 § 1 mom. i arbetsavtalslagen – tycks åtminstone inte till en början vara omöjligt, eftersom B:s agerande har klar anknytning till det hävda spelarkontraktet. Men å andra sidan är det ostridigt att B:s åtgärder inte direkt berör förpliktelserna enligt spelarkontraktet och att de hänför sig till den tid då avtalet inte längre var i kraft.

Det kan hända att advokaten konstaterar att ingetdera av de traditionella alternativen är säkert och att den juridiska grunden för målet är osäker för att inte säga svag.

3. Advokatens vånda kan lindras och hans iver ökas, om han är inkommen i ett tredje alternativ, nämligen att i vissa situationer i gråzonen mellan dessa ansvarsformer kan man tillämpa läran om kontraktsliknande förhållande.(2) Även om det inte råder något kontraktsförhållande mellan skadevållaren och den skadelidande, kan ersättningsskyldighet bestämmas på samma sätt som i ett kontraktsförhållande, om förhållandet mellan parterna på särskilda grunder ligger nära ett kontraktsförhållande. Sålunda kan man även i detta fall, trots att skadan inte har berott på brott mot förpliktelser som avtalats i spelarkontraktet, tänka sig att det mellan A och B har uppstått nya inbördes förpliktelser som baserar sig på det hävda kontraktet, och alltså ett kontraktsliknande förhållande, som B har brutit mot.

(2.2) Åberopsbördan

Eftersom A:s advokat har kommit fram till att det lönar sig att väcka talan åtminstone enligt läran om kontraktsliknande förhållande, väcker advokaten talan och bedömer vilken bevisning som behövs i enlighet med den.

Eftersom det är fråga om skadestånd, bestäms kärandens åberopsbörda i enlighet med de grundläggande skadeståndslärorna. För att B ska dömas till skadestånd förutsätts i detta fall (i) orsakssamband: B:s förfarande har orsakat A skada; (ii) vållande: B:s förfarande har skett av vållande och (iii) skada: förfarandet har orsakat A ekonomisk skada. Orsakssamband, vållande och skada är rättsfakta som A måste åberopa. Juridiken styr målet när varje rättsfaktum åberopas specificerat, dvs. särskilt. Och för att man ska få ordning på de oklara fakta i målet måste de föras fram i samband med rättsfakta.

(2.3) Bevisfrågorna

När målet drivs enligt läran om kontraktsliknande förhållande bedöms ärendet på de grunder som ska iakttas vid kontraktsansvar. Härav följer att kärandens bevisbörda gäller i huvudsak orsakssambandet och skadan. När det gäller vållandet torde det åtminstone i början räcka med kärandens påstående om svarandens vållande.

(2.4) Rättskraften

Valet av grunder för talan har sina följder. I rättspraxis har linjen om omfattande rättskraftsverkan vunnit insteg. Detta betyder att om talan inte lyckas på den valda grunden, prövas talan inte på några alternativa grunder.(3) Man kan säga att alternativa talegrunder stöter på naturlig preklusion.

I vårt spelarkontraktsmål beslutar A:s advokat att som sekundär grund för talan använda ansvar utanför kontraktsförhållande, dvs. ansvar enligt skadeståndslagen, eftersom det inte kräver ytterligare bevisning. Däremot avstår advokaten från att grunda talan direkt på kontraktsförhållandet med stöd av 12 kap. 1 § i arbetsavtalslagen, och advokaten vet att på den grunden går det inte att väcka ny talan.

(3) Litet mera om åberopsbördan

(3.1) Rättsfakta grupperar fakta

Det vanligaste felet i all dålig advokatverksamhet är att fakta i målet dominerar allt tänkande. De spelar huvudrollen. Detta beror på att fakta ofta är oklara och tanken strävar hela tiden efter att återkomma till att utreda dem. Följden är att inlagorna blir en enda odisponerad röra och kaotisk blandning, där den enda rätta rubriken är Händelsernas gång. Det är bedrövligt om detta upprepas i svaromålet, tingsrättens dom, besvären till hovrätten, svaromålet dit, hovrättens dom och slutligen i ansökan om besvärstillstånd hit.

I högsta domstolen är konstellationen ödesdiger. Eftersom ärendet från första början har drivits utan juridik, kan det vara omöjligt att meddela besvärstillstånd av den enkla orsaken att juridiken i fallet inte har stått klar för någon.

Det skulle inte få vara så, utan fakta borde t.ex. i detta fall disponeras endast via rättsfakta av betydelse. Juridiken i målet styr målet. När fakta utreds borde de utredas och specificeras t.ex. under mellanrubrikerna

(1) ansvarsgrund (2) orsakssamband (3) vållande (4) skada.

Svaranden borde svara med samma disposition, med grund i vad som utretts i tingsrätten och hovrätten. Det är klart att fakta är viktiga och att de måste utredas, men de får inte styra ärendet utan målet styrs av juridiken i målet och juridiken av fakta. När juridiken bestämmer vilka fakta man lägger fram borde den också automatiskt rädda en från att lägga fram onödiga fakta, dvs. brodera ut målet med oväsentligheter. Juridiken i målet ser till att målet följer mönstret.

(3.2) Ordmagi eller sak

När har man då åberopat rättsfakta? Borde man i ett skadeståndsmål uttryckligen påstå: "B:s förfarande har orsakssamband med de skador som orsakats A." "B har orsakat A:s skador av vållande eller avsiktligt."

Exempel 2: I avgörandet HD 2009:89, som gällde köp av lös egendom, var det i huvudsak fråga om huruvida de olika skador som köparen lidit var direkta eller indirekta skador enligt 67 § i köplagen. Skillnaden har den viktiga juridiska betydelse att enligt 40 § 3 mom. i köplagen är villkoren för att ersätta indirekta skador mera krävande än i fråga om direkta skador. En grund för att indirekta skador ska ersättas är vårdslöshet från den ersättningsskyldiges sida. En sidointrig i fallet är frågan om huruvida köparen, som var kärande i målet, i sin talan hade åberopat säljarens vårdslöshet (punkterna 3-6 i HD:s motivering).

Högsta domstolen konstaterade att käranden inte hade använt ordet vårdslöshet, men eftersom käranden ändå hade påstått att säljaren förfarit felaktigt när denne uppfyllde avtalsförpliktelserna, ansågs det betyda detsamma som om säljaren hade orsakat skadorna genom vårdslöst förfarande.

Högsta domstolen iakttog den gamla principen att ordmagin – de rätta orden enligt den romerska rättens formulaprocess – inte är det väsentliga, utan vad som avses med orden. Tingsrätten var mera formell i målet och krävde att ordet "vårdslöst" skulle ha använts. Man undviker dylika problem om man när man skriver inlagan eller senast när man går igenom den tar fram lagtexten och den grundläggande läroboken. I ett skadeståndsmål räcker det för att åberopa orsakssamband och vållande om man påstår att B:s vårdslösa förfarande har orsakat A:s skador. Lagtextens ordmagi är trygg, men det avgörande är inte vissa ord utan att sakerna överensstämmer med lagen.

(3.3) Svarandens åberopsbörda

Svaranden har också en åberopsbörda, som gäller motfakta.(4) Den berörs av samma krav som kärandens åberopsbörda och den har också samma rättsföljder.

Exempel 3: I en dataprogramaffär med flera faser krävde säljaren-käranden in det avtalsenliga priset. Svaranden-köparen bestred käromålet och baserade detta på det motfaktum att inget avtal hade uppkommit. Detta motiverade han med det förfarande för att häva avtalet som man kommit överens om i avtalet. Hovrätten ansåg att ett avtal hade uppkommit, men hade förkastat talan på den grunden att svaranden hade haft rätt att häva avtalet, eftersom den programvara som käranden levererade var oduglig, bara skräp. Käranden ansökte om besvärstillstånd på den grunden att hovrätten hade dömt på en sådan grund som svaranden inte hade åberopat.

Om man ser till handlingarna och med avseende på den materiella rätten borde målet dömas precis som hovrätten hade gjort, men problemet är just det som käranden talade om i sin tillståndsansökan: hade svaranden påstått att han hade rätt att häva avtalet på grund av ett väsentligt leveransfel. Svetten bröt fram i pannan under läsningen av svarandens uttalanden. Det som svaranden skrivit och hans nedskrivna uttalanden omfattande kanske cirka 20 sidor, dvs. cirka 600 rader. Och till all lycka, på tre (3) rader hade han också åberopat väsentligt leveransfel och sin hävningsrätt – nästan halvt i misstag, men tack och lov. Man hade till all lycka också processat om att programvaran inte fungerade, eftersom den hade att göra med förfarandet för att häva avtalet. I målet fanns sist och slutligen inte det fel som den som ansökte om besvärstillstånd påstod.

Vad kan ett dylikt processande bero på? Kanske är orsaken att när man är nära inpå ser man inte klart. Om man som enda grund för bestridande väljer det i avtalet överenskomna förfarandet för att häva avtalet är risken att man blir avtalets fånge och blir tvungen att stirra alltför nära så att man placerar alla sina ägg i samma korg. Om den avtalsbaserade grunden för bestridande inte håller, kommer talan att bifallas och ärendet är slutgiltigt över. Hävningsrätten på grund av ett väsentligt leveransfel är ohjälpligt prekluderad.(5)

Det kan hjälpa om man tar avstånd till målet och granskar saken i ljuset av de allmänna avtalsrättsliga lärorna. Man får inte låta det allmänna perspektivet fördunklas av att i ett kontraktsförhållande är avtalet lag, eftersom de allmänna avtals- och obligationsrättsliga lärorna också gäller i varje kontraktsförhållande. Sålunda ställer man sig själv frågan om det alls finns några problem med avtalsbindningen, när man i detta fall länge hade agerat avtalsenligt. Är inte presumtionen då på bindningens sida? Då kan man inrikta uppmärksamheten på det som är väsentligt för svaranden: leveransen är oduglig och han bör inte bli tvungen att betala för den. Juridiskt betyder detta att köparen hade rätt att häva köpet på grund av ett väsentligt oreparerbart fel hos varan som säljaren kände till.

(4) Trots att rättsfrågan är viktigast måste målet drivas

Målet borde drivas så att siktet är inställt på och tyngdpunkten ligger på juridiken i målet. Detta betyder inte att det i högsta domstolen skulle vara fråga om enbart rättsfrågan som en abstrakt fråga, liksom en frågesportsfråga, utan på bordet ligger rättsfrågan i målet sådan den framstår i det aktuella målet, alltså i ljuset av fakta och förhållandena i det målet. Högsta domstolen är en domstol på samma sätt som andra domstolar; den prövar alltid målet, det enskilda målet. Universitetsfolket däremot studerar abstrakta rättsfrågor, vanligtvis med hjälp av typfall och inte enskilda konkreta fall.

Prejudikatbesvär ["ohivalitus" ’direktbesvär’](6) enligt RB 30a kap. skiljer sig från ett vanligt besvärstillståndsmål på tre sätt: (1) motparten ska samtycka till förfarandet, prejudikatbesvären; (2) ändring söks i tingsrättens och inte hovrättens avgörande och (3) grund för beviljande av besvärstillstånd kan enligt RB 30a:2 vara endast en prejudikatsgrund ("med tanke på lagens tillämpning i andra likadana fall eller enhetligheten i prejudikats- eller rättspraxis"). Däremot kan tillstånd inte beviljas i ett prejudikatbesvärsärende på återbrytningsgrund eller av vägande skäl.

Med avseende på advokatens insats ska prejudikatbesvär drivas som ett vanligt mål. Detta betyder att målet drivs helt normalt i besvären. Det ska drivas som ett ärende som gäller en enskild rättssak – men naturligtvis med rättsproblemet i spetsen. Och detsamma gäller när man svarar på besvären efter att tillstånd har meddelats.

Exempel 4: I målet gällande spelarkontraktet i exempel 1 förkastade tingsrätten talan. Tingsrätten ansåg att ärendet borde bedömas som ansvar utanför kontraktsförhållande enligt skadeståndslagen och inte i enlighet med läran om kontraktsliknande förhållande. Tingsrätten konstaterade att B hade förfarit oaktsamt och detta förfarande har orsakat A en ekonomisk förlust på 50 000 euro i form av uteblivna arvoden. Eftersom det ändå var fråga om en sådan ekonomisk skada som avses i 5 kap. 1 § i skadeståndslagen, och de synnerligen vägande skäl som förutsätts för ersättning inte förelåg, var B inte ersättningsansvarig. B samtycker till att A söker ändring i tingsrättens dom genom prejudikatbesvär. I sin ansökan om besvärstillstånd sammanfattar A:s advokat rättsfrågan såhär: spelarkontraktet mellan A och B har hävts genom avtal. A ingick ett nytt kontrakt med C som förföll på grund av B:s åtgärder och orsakade A skada. I ärendet är det fråga om huruvida B är skadeståndsansvarig gentemot A antingen enligt läran om kontraktsliknande förhållande eller enligt skadeståndslagen. I det senare fallet blir frågan om synnerligen vägande skäl, som är förutsättningen för ekonomisk skada enlig 5 kap. 1 § i skadeståndslagen, föreligger. I sin tillståndsansökan behandlar A ingående läran om kontraktsliknande förhållande och problemen med synnerligen vägande skäl ur juridisk synvinkel. I besvären yrkar A att talan ska bifallas. Eftersom orsakssambandet, B:s vållande och skadans omfattning godkändes i tingsrätten, koncentrerar A sig för det första på ansvarsgrunden, dvs. att motivera det kontraktsliknande förhållandet och å andra sidan på synnerligen vägande skäl enligt 5 kap. 1 § i skadeståndslagen. Och hittar dessutom en faktor som förenar dem: Är inte just ett kontraktsliknande förhållande ett sådant vägande skäl som avses i 5 kap 1 § i skadeståndslagen?(7) A förbigår fakta och förhållandena i själva fallet genom att helt kort hänvisa till B:s olojala och ogrundade förfarande. A koncentrerar sig främst på juridiken och även då det gäller den ur ett tämligen allmänt perspektiv. De konkreta förhållandena i ärendet åsidosätts. A har lyft upp ärendet till en abstrakt akademisk fråga. A meddelas besvärstillstånd. Hur borde B svara?

I en motsvarande situation i levande livet gick svarandens advokat in på A:s abstrakta linje. Fakta och förhållandena i målet glömdes bort. Kanske lurades han av nyheten med prejudikatsbesvär och uppfattningen om att nu är det bara fråga om juridik.

Om också B i exempel 4 börjar dansa enligt A:s abstrakta musik leder besvären och svaromålet till att högsta domstolen på sitt bord har en akademisk trätofråga där man kivas om läran om kontraktsliknande förhållande över huvud är möjlig. Dylik advokatverksamhet ger högsta domstolen magert stoff att gripa tag i själva målet och förhållandena i det.

B borde överväga följande synpunkter. Eftersom tillstånd till prejudikatbesvär har meddelats, är det säkert att högsta domstolen försöker göra ett rubrikmål av målet, dvs. ett avgörande som publiceras. Utifrån den ursprungliga talan finns det två alternativ: (i) man kompletterar läran om avtalsliknande förhållande genom att antingen inskränka eller utvidga den eller (ii) man tar upp de synnerligen vägande skälen enligt 5 kap. 1 § i skadeståndslagen till ny granskning. Å andra sidan är det säkert att det som görs, görs utifrån konstellationen, fakta och förhållandena i detta mål. Och när det gäller fakta och förhållandena spelar B:s advokat en avgörande roll. Han känner till målet minst lika bra som A:s advokat, som har gett honom trumf på hand.

Från B:s sida är det sålunda naturligtvis skäl att föra en juridisk diskussion om skadeståndsgrunderna. Men efter det måste man gå till själva fallet. För B är det skäl att åberopa förbundets stadgar och praxis i branschen åtminstone som en omständighet som talar emot B:s vållande. Då är det också skäl att förklara varför en dylik stadgebestämmelse som binder bolaget har getts, alltså bakgrunden till den. Från B:s sida är det likaså skäl att redogöra för det klandervärda hos A:s förfarande och nonchalansen för B:s förmåner när A dröjde med att överlåta bilen och bostaden.

(5) Dags att processa med juridik

Jag inledde detta avsnitt med att konstatera att målet måste drivas med juridik från första början. Detta betyder att målets rättsliga byggställningar måste vara rätt monterade från första början, alltså redan i tingsrätten. Det är en annan sak hur och i vilket skede man argumenterar med denna juridik. Det är nödvändigt att argumentera eller skriva när juridiken är stridig eller annars föremål för processandet. Det är möjligt att det skrivs mera ingående om juridiken först till högsta domstolen, dvs. i ansökan om besvärstillstånd. Det kan gå så, om tingsrätten har bifallit talan i en sådan process där juridiken har tagits för given och processandet har fokuserat på bevisningen. På svarandens besvär kan hovrätten förkasta talan på grund av även enkelt juridiskt processande, eftersom den har förstått juridiken på ett annat sätt än tingsrätten. När käranden i tillståndsansökan och besvären till högsta domstolen skriver om juridiken är det väsentligt att den kan grundas på målet sådant det ursprungligen byggts upp och därefter drivits.

När man skriver om juridiken till högsta domstolen är det inte fråga om att visa hur lärd man är eller om snobberi. Det räcker med att behärska de grundläggande sakerna och kunna sitt modersmål (se följande avsnitt II).

Advokat Antti Vainio frågade i sitt inlägg om A:s ärende kan förhindras att nå högsta domstolen därför att motparten B har drivit ärendet på juridiskt klart felaktiga grunder, som ändå har vunnit genklang i de lägre instanserna. Det är svårt att ge ett allmängiltigt svar på frågan, men i stora drag bedömer jag saken som följer. Uppenbarligen påverkas ärendet inte av om A är kärande eller svarande. Om det är fråga om uppenbart oriktig tillämpning av lag, som utgör en grund för återbrytande av domen (RB 31:7.1 4 punkten), kan målet upptas till prövning genom att man beviljar besvärstillstånd på återbrytningsgrund utan att vänta på att avgörandet vinner laga kraft och den egentliga ansökan om återbrytande. De senaste åren har cirka 10 % av besvärstillstånden beviljats på grund av återbrytande eller klagan. – Även om högsta domstolens ledamöter gärna skulle dryfta endast juridikmål, alltså juridiskt fängslande problem, är deras vardagsarbete i mångt och mycket annat. Högsta domstolen är endast i huvudsak en prejudikatsdomstol. Ibland måste man jobba på "städavdelningen", dvs. sitta av besvärsmål där besvärstillstånd har beviljats t.ex. på återbrytningsgrund och dessutom måste man avgöra både motiverat och omotiverat extraordinärt ändringssökande. Med tanke på advokatens arbete är det väsentligt att driva ärendet på en rättsligt hållbar grund. Om motparten avsiktligt eller oavsiktligt försöker få in ärendet på ett sidospår får man inte låta det störa ens egna sätt att driva av ärendet, som vilar på rätt grund. Man måste svara med skärpa på motpartens bortblandningsförsök och avvärja dem i grunden. Samtidigt måste man driva ärendet enligt den egna ståndpunkten – det åberopande och argumenterande och den bevisning som den kräver. Även om en lägre domstol hamnar in på fel spår måste man se till att den högre har möjligheter att rätta till saken.

II Färdigheten att föra fram saken

Då man driver ett mål i domstol är det ur advokatens synvinkel fråga om hur man ska få domstolen, egentligen domaren eller domarna övertygade om att det i ärendet är lagenligt och rättvist att förena sig med advokatens ståndpunkt. Hur lyckas detta? Det viktigaste har jag framfört i avsnitt I av min framställning: det är väsentligt att veta och kunna juridiken i målet. Nästan lika viktig är färdigheten att föra fram saken. När det är fråga om att driva ett mål i högsta domstolen kräver färdighet att få fram sitt budskap nästan alltid skrivkonst, men vid en muntlig förhandling också skicklighet imuntlig framställnings.

Inspiration till detta avsnitt har jag hämtat ur Antonin Scalia Bryan A Garner, Making You Case: The Art of Persuading Judges. St. Paul, MN: Thomson/West (2008).(8)

(1) Fundera på vem du skriver till

När du skriver till högsta domstolen är det HD:s föredragande och ledamöter som läser din inlaga. Vanligtvis läser de din inlaga med tanke på sitt uppdrag och försöker få klart för sig vad som är juridiken i målet och finns där någon fråga som borde prövas av HD. Om tillstånd har meddelats, har de en preliminär uppfattning om rättsfrågan i målet och då är de intresserade av din ståndpunkt. Dina läsare betraktar sig själva som juridiska proffs. De tror inte att de vet allt. Läsarna bör varken under- eller övervärderas.

De som läser din text har rätt bra näsa för goda och dåliga texter. De är hela tiden tvungna att öva sig att skriva bra texter. Deras texter är föremål för ständig kritik: kollegerna förkastar och korrigerar dem fortlöpande.

När du skriver till HD måste du beakta att det är första gången som dina läsare kommer i kontakt med ärendet, medan du själv har haft att göra med det i åratal. Du kan ha blivit blind för saken och skriver som till någon som är i samma ställning som du själv. Det är fel. Nya läsare måste ges en balanserad och kort introduktion i vad det är fråga om och hur man hamnat här.

(2) Inge förtroende(9)

En central faktor för att din text ska slå igenom och påverka domaren är dess tillförlitlighet. Det du skriver om fakta måste stämma exakt. Angående säkra fakta skriver du vad som är säkert utan att brodera ut det, utan att överdriva betydelsen. Om någon omständighet som är till fördel för din klient är bevismässigt osäker eller oklar är det skäl att medge detta. Därefter är det din uppgift att försöka motivera varför oklarheten ändå är t.ex. skenbar eller betydelselös.

Om du förvränger gällande rätt, undervärderar du dina läsare. Här granskar vi det rättsliga tillståndet i Finland. Om den rättsliga ståndpunkten är oklar eller instabil är det skäl att medge det och driva ärendet på den grunden. Grundlösa påståenden om att den rådande ståndpunkten tillämpas konsekvent och utan konflikter inger inte förtroende, om vem som helst genast kan se att ståndpunkten vacklar.

(3) Kan ditt mål

I ett avseende har du ett stort övertag. Du kan känna till målet och dess bakgrund bäst och alltid bättre och mera ingående än någon enda domare. Om du känner till juridiken i målet, har du de bästa förutsättningarna att ta kontrollen över ditt mål.

Kan ditt mål också i det avseendet att alla fakta inte talar för din klients ståndpunkt. Om en sådan omständighet är säker och ohjälplig inger det förtroende om du medger saken. Därefter är det beroende av din argumentationsskicklighet vilken rättslig betydelse och tyngd som omständigheten sist och slutligen tilldelas i målet som helhet.

Det lönar sig också att tänka på försprånget när det gäller dåliga omständigheter. Om domaren först läser om dem och bedömningen av dem i dina papper, kan det vara bättre för din klient än om motparten kommer åt att föra liv om dem först. (10)

(4) Skriv kort

Det påstås att människan inte börjar läsa sådant som hon inte lätt orkar läsa till slut.(11) Eftersom man inte kan välja tjänsteplikterna hör det till dem att läsa alla slags texter, också pladdriga och för långa – till slut. Man kan inte låta bli att läsa en dålig text, men sinnet räddar en. Är det månne en självbevarelsedrift att intresset och uppmärksamheten falnar när man läster en dålig text; hjärnan går på sparlåga. Tanken börjar irra och tröttheten slår till. Läsandet blir en hopplös väntan på något väsentligt.

En exakt och kort framställning besitter däremot en otrolig kraft. Läsaren slås av tanken: Ser man på – här finns inte ett enda onödigt ord, det här måste läsas noggrant.(12)

I april 2012 utsåg Sveriges advokatförbund Peter Svedlund till månadens advokat . Under loppet av tre år hade han fått besvärstillstånd till högsta domstolen (HD) i fyra brottmål. I en intervju beskrev han sin "hemlighet" såhär:

Jag har försökt följa HD:s förre ordförandes Johan Muncks råd:

• man ska inte skriva för långt,
• man ska inte tynga målet med att skriva in allt möjligt i ansökan,
• om man skriver in allt, händer det lätt att man döljer kornen.(13)

Kort sagt är den grundläggande förutsättningen för att skriva förmågan att sammanfatta. Om du har brytt dig om juridiken i målet och också förstått den, börja där. I Förenta staternas högsta domstol krävs det att ansökans första sida upptar ett sammandrag över vad målet gäller. Den domare som läser handlingarna läser till först: Questions presented.

(5) Skriv exakt på bra modersmål

Amerikanarna Scalia Garner påstår att du skriver som du läser. Om din enda läsning är snabbt, hafsigt och vårdslöst skrivna texter, såsom text- och e-postmeddelanden, webbnyheter och kvällstidningar med sina löpsedlar så skriver du så även till domstolarna.(14) En bra skribent läser välskrivna, noga genomtänkta böcker och övar sig att skriva bra. Det är som med idrottsmannens kondition. Det krävs inlärning och träning för att uppnå och behålla den.

En bra skribent har också tänkt igenom sin text på förhand eller tänker på den senast när han skriver den.

Min modersmålslärare Anneli Aholas(15) grundläggande lärdom lydde såhär:

Skriv enkelt om svåra och komplicerade saker!

Bättre råd kan ingen domare – eller advokat - få. Hur lyckas det? Scalia & Garners råd är enkelt och arbetskrävande men lönande:

"Sit down and write. Then revise. Then revise again. Finally, revise."

De finns de som tycker om en förfinad och snirklig stil, men den är krävande så att kärnan inte försvinner. Det lönar sig att närma sig högsta domstolen på enkel och klar sakprosa. Sådan finns inte i följande exempel:

Exempel 5: "För beviljande av besvärstillstånd föreligger en prejudikativ grund. Underrättens och hovrättens avgöranden är motstridiga på grundval av gärningens kvalifikation. Det är viktigt att få HD:s prejudikat i ärendet i det avseendet huruvida den enda svaranden på grundval av påstått medgärningsmannaskap och samförstånd med en gärningsman som förblivit okänd och som ostridigt utfört ett hot enligt ett synnerligen grymt och rått gärningssätt som uppfyller kvalifikationen, om någon över huvud utförde det, kan dömas i en situation där det inte finns några bevis på att eggvapen använts."

Jag förbigår den eventuella konflikt som finns i texten och hade själv skrivit på följande sätt:

Sökanden A har dömts för grovt rån. Honom har tillräknats att han och medgärningsmannen X, som förblivit okänd, tillsammans har hotat målsäganden till livet, A med en kätting och X med kniv. På så sätt har de fått målsäganden att överlämna 500 euro till dem. Prejudikatsfrågan i ärendet är följande: Utsträcker sig A:s medgärningsmannaskap enligt 5kap. 3 § i strafflagen till X:s knivhot, när X, som hotade med kniv, har förblivit okänd.

När man försöker skriva klart och tydligt kan det också framgå om det är någon mening med frågan. För mig själv tänkte jag först att medgärningsmannens anonymitet torde sakna betydelse, eftersom samförståndet är ostridigt.

Visst kan man skriva dunkelt även på andra håll. Följande är inte en advokats handstil:

"Den dynamik som är beroende av en persons kön och som hänför sig till produktionen syns som typisk drag hos våldsbrotten och det våld som kvinnor och män utför och upplever och beskriver vilket aktörskap könet bygger upp."(14)

Om skribenterna hade försökt förenkla språket hade de uppenbarligen beslutat att skriva följande påstående:

Män utför flera våldsbrott än kvinnor. (15)

Referenser

1 Charles Chaplin, Limelight (Rampljus, 1952). Chaplin våndades när han gjorde konst. Det är nästan på sin plats att citera honom, men det passar särskilt bra i detta sammanhang, eftersom advokatverksamhet och dömande torde ligga närmare konst än vetenskap. Det räcker inte med kunskap; det behövs mycket färdighet. Se Richard Du Cann, The Art of the Advocate. Penguin Books, 1985. Del II av mitt anförande är inspirerat av Antonin Scalia & Bryan A Garner, Making Your Case. The Art of Persuading Judges. St. Paul, MN: Thomson/West (2008).

2 Se t.ex. Mika Hemmo, Sopimusoikeus II, 2. painos. Helsinki: Talentum (2003), 431-; Mika Hemmo, Vahingonkorvausoikeus. Helsinki: WSOYpro (2006), 5-6; Mia Hoffrén, Tieto ja sivullissuoja. Helsinki: SLY (2008), 46-50; Lena Sisula-Tulokas, Ren ekonomisk skada. Helsingfors: Lakimiesliiton Kustannus (2012), 194- samt angående rättstillämpningen t.ex. HD 2005:14 ("Förhållandet mellan skiljemannen och parten kan således anses vara jämställt med ett kontraktsförhållande, varvid också skadeståndsansvaret bestäms i enlighet med detta.") och 1993:38 ("…förmedlarens skadeståndsskyldighet gentemot motparten ska bedömas utifrån rättsnormerna om skadestånd i kontraktsförhållanden."), liksom förhållandet mellan ett bostadsaktiebolag och aktieägarna i fallet HD 2003:131, när det var fråga om skador som orsakats bolaget av reparationsarbeten som aktieägarna låtit utföra.

3 Se Dan Frände & al, Prosessioikeus. Helsinki: SanomaPro (2012), 752-753; HD 2001:136 och 2008:43.

4 Se Prosessioikeus (2012), 515.

5 Se Prosessioikeus (2012), 752-753.

6 Lagens term är prejudikatbesvär. I den finska juridiska litteraturen har man talat om "ohivalitus" ’direktbesvär’; se Prosessioikeus (2012), 1172.

7 Se Sisula-Tulokas (2012), 195.

8 Scalia är ledamot av Förenta staternas högsta domstol (associate judge of the Supreme Court of the United States). För närvarande är han den till tjänsteåren äldsta ledamoten och han nämns som andlig ledare för domstolens konservativa falang. Ronald Dworkin kallar Scalia “grundlagsoriginalist", se Dworkin, Justice in Robes. Cambridge, MA: Harvard University Press (2006), 118. Garner är lärare i advokatskicklighet, av vars verk kan nämnas bl.a. Garner´s Modern American Usage och The Elements of Legal Style.

9 Se Scalia & Garner, xxiii-xxiv.

10 se Scalia & Garner, 21 och 95.

11 Se Scalia & Garner, 25.

12 Se Scalia & Garner, 24-25, 81.

13 Se Advokaten 4/2012, 45.

14 Se Suvi Ronkainen & Sari Näre, Intiimin haavoittava väkivalta, i verket Paljastettu intiimi. Sukupuolistuneen väkivallan dynamiikka. Rovaniemi: Lapin yliopistokustannus (2008), 22.

15 Janne Kivivuori, Feministinen väkivaltatutkimus: akateeminen liike ja ongelmallinen teoria. Tieteessä tapahtuu 5/2012, 26.