HD:2015:11

Offentlig upphandling - Skadestånd

Viktigt! Det här är en inofficiell översättning.

Diarienr: S2011/649
Givet: 4.2.2015
Liggare: 235

En samkommun hade begärt offerter angående specialsjukvårdsutrustning och efter att ha fått två anbud valt båda anbudsgivarna att leverera utrustningen. Efter att den ena anbudsgivaren B Ab hade överklagat hade anbudstävlingen konstaterats vara oriktig. Fråga om samkommunens skyldighet att betala skadestånd till B Ab för kostnaderna för att delta i anbudsförfarandet. (Omröstn.)

L om offentlig upphandling (1505/1992) 8 § (1247/1997)

Bakgrunden i målet

Samkommunen för Helsingfors och Nylands sjukvårdsdistrikt (nedan HNS) hade 12.1.2007 begärt offerter på vissa proteser som skulle anskaffas åren 2007 – 2009 och fått en offert av B Ab och ett annat bolag av vilket HNS tidigare hade köpt produkterna i fråga. HNS hade genom sitt upphandlingsbeslut 24.5.2007 valt båda anbudsgivarna för att leverera produkterna, utan att dock precisera på vilken grund produkterna i praktiken skulle beställas av leverantörerna. B Ab hade överklagat upphandlingsbeslutet hos marknadsdomstolen, som i sitt beslut 29.8.2008 hade ansett att HNS inte i anbudstävlingen hade förfarit i strid med bestämmelserna om upphandling. B hade överklagat beslutet till högsta förvaltningsdomstolen.

HNS hade samtyckt till att dess upphandlingsbeslut 24.5.2007 inte skulle verkställas. Under den mellantid som berodde på överklagandet hade HNS skaffat produkterna av den tidigare leverantören och av en annan näringsidkare som hade blivit representant i Finland för dessa produkter.

Högsta förvaltningsdomstolen hade i sitt beslut 26.5.2010 (HFD 2010:35) ansett att upphandlingsförfarandet hade varit oriktigt och att påföljder i saken borde övervägas. Eftersom upphandlingsperioden helt hade löpt ut när beslutet meddelades, kunde endast påförande av gottgörelse komma på fråga. Enligt högsta förvaltningsdomstolen var det dock inte möjligt att i målet konstatera om B Ab skulle ha haft en realistisk möjlighet att i ett felfritt förfarande vinna anbudstävlingen. Förutsättningar för gottgörelse förelåg således inte.

Behandlingen av målet i de lägre domstolarna

Käromålet och bemötandet i Helsingfors tingsrätt

B Ab yrkade i sitt käromål som blev anhängigt 28.8.2009 att HNS skulle förpliktas att i ersättning för utebliven rörelsevinst betala 50 000 euro till bolaget och för kostnaderna för att delta i anbudsförfarandet 3 000 euro. Upphandlingsförfarandet hade enligt bolaget varit oriktigt och diskriminerande och den formella fördelningen av upphandlingen hade varit en konstgjord lösning. Bolagets erbjudande hade haft det billigaste priset och det skulle ha vunnit anbudstävlingen, om detta förfarandet inte hade varit oriktigt. Under alla omständigheter borde HNS ha iakttagit sitt beslut 24.5.2007 och under tiden 1.7 – 31.12.2007 köpa anskaffat produkterna av både B Ab och den andra anbudsgivaren samt räknat från 1.1.2008 uteslutande av B Ab och inte köpa anskaffat dem av det tredje bolag som inte hade varit med i anbudstävlingen.

HNS motsatte sig käromålet. B skulle inte ha vunnit anbudstävlingen i ett förfarande utan de fel som högsta förvaltningsdomstolen hade konstaterat. HNS hade haft rätt att avstå från att verkställa sitt upphandlingsbeslut och att göra nödvändiga anskaffningar med tillfälliga arrangemang medan rättegången pågick.

Tingsrättens dom 24.6.2010

Tingsrätten ansåg att kriterierna för valet av anbud i ett felfritt upphandlingsförfarande till en betydande del hade varit medicinska. B Ab hade inte visat att bolaget skulle ha vunnit anbudstävlingen utan ett sådant oriktigt förfarande som hade konstaterats i högsta förvaltningsdomstolens beslut. B Ab hade inte visat att bolaget skulle ha rätt till skadestånd på grund av att upphandlingsbeslutet inte hade iakttagits under mellantiden till följd av överklagandet.

Tingsrätten förkastade käromålet.

Målet har avgjorts av tingsdomare Riitta Savolainen

Helsingfors hovrätts dom 22.6.2011

B Ab överklagade till hovrätten.

Hovrätten konstaterade att B Ab beträffande ersättningen för utebliven rörelsevinst var skyldig att visa att bolaget ensamt så gott som säkert hade vunnit anbudstävlingen i fråga samt beträffande bolagets kostnader för anbudsförfarandet att det hade haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlingen. Dessa omständigheter hade dock inte visats. HSN hade haft rätt att under mellantiden tillfälligt ordna anskaffningen av produkterna av den tidigare leverantören och av den som hade blivit representant för dem. Det fanns således inte skäl att ändra tingsrättens dom.

Hovrätten ändrade inte tingsrättens dom.

Målet har avgjorts av hovrättsledamöterna Pauli Viitanen, Paula Koski och Harri Katara. Pia Hansson-Anttonen var föredragande.

Överklagandet i Högsta domstolen

B Ab beviljades besvärstillstånd till den del bolagets yrkande på ersättning för kostnaderna för deltagandet i anbudstävlingen hade förkastats.

B Ab yrkade att HNS skulle åläggas att betala 3 000 euro i ersättning för kostnaderna för deltagandet i anbudstävlingen.

HNS bemötte överklagandet och yrkade att det skulle avslås.

Högsta domstolens avgörande

Motivering

Bakgrunden i målet och frågeställningen

1. Samkommunen för Helsingfors och Nylands sjukvårdsdistrikt (HNS) har 12.1.2007 begärt offerter på proteser som behövdes inom den specialiserade sjukvården åren 2007 – 2009. I anbudsbegäran har reserverats möjlighet att förlänga upphandlingsperioden med två extra år. HNS har i anbudstävlingen fått två offerter och genom sitt beslut 24.5.2007 valt båda anbudsgivarna, av vilka den ena har varit B Ab, för att leverera proteserna. Enligt beslutet har avsikten varit att valet av protes för patienterna ska ske i varje enskilt fall utifrån medicinska grunder.

2. B Ab har genom att överklaga bestridit det upphandlingsbeslut som HNS fattade 24.5.2007. B Ab har yrkat att HNS beslut av 24.5.2007 ska undanröjas och att HNS ska förbjudas att tillämpa sitt oriktiga upphandlingsförfarande. B Ab har dessutom yrkat att HNS ska åläggas betala gottgörelse till bolaget. HNS har i enlighet med sin utfästelse under rättegången låtit bli att verkställa upphandlingsbeslutet och ingå upphandlingsavtal. De produkter som HNS har behövt i sjukvården har under rättegången anskaffats med tillfälliga arrangemang av den tidigare leverantörerna och av en annan näringsidkare som hade blivit representant för dessa produkter i Finland.

3. Marknadsdomstolen har genom sitt beslut 29.8.2008 förkastat B Ab:s ansökan. Marknadsdomstolen har bestämt att dess beslut ska iakttas även om det överklagas.

4. Högsta förvaltningsdomstolen har med anledning av B Ab:s överklagande avgjort saken 26.5.2010 (HFD 2010:35) och konstaterat att anbudstävlingen i fråga var oriktig av flera skäl. Eftersom den egentliga avtalsperioden 2007 – 2009 då redan var förbi, kunde som särskild påföljd för det oriktiga upphandlingsförfarandet till denna del endast övervägas påförande av gottgörelse som avses i lagen om offentlig upphandling. Då det i målet dock inte hade varit möjligt att konstatera om B Ab hade haft realistisk möjlighet att vinna anbudstävlingen i ett felfritt förfarande, fanns det inte förutsättningar för att påföra gottgörelse. Beträffande de återstående optionsåren var det dock fortfarande möjligt att korrigera felen i förfarandet. På grund av felens art kunde förfarandet korrigeras endast genom att ordna en helt ny anbudstävling.

5. Slutresultatet av det upphandlingsförfarande som HNS inledde 12.1.2007 har således efter högsta förvaltningsdomstolens beslut varit att HNS inte under åren 2007 – 2009 till någon del har anskaffat de behövliga proteserna utifrån anbudstävlingen och anskaffningsbeslutet 24.5.2007.

6. B Ab har 28.8.2009 väckt talan vid tingsrätten och yrkat att HNS ska åläggas att betala skadestånd till bolaget, förutom för påstådd utebliven rörelsevinst, även för kostnaderna för att delta i anbudsförfarandet. B Ab har motiverat sitt skadeståndsyrkande med att bolaget skulle ha valts till leverantör, om anbudsförfarandet hade varit felfritt och att hela upphandlingen borde ha getts till bolaget. Kostnaderna för att delta i anbudsförfarandet hade varit onödiga, eftersom HNS de facto inte ens hade haft för avsikt att välja bolaget för att leverera produkterna. Om HNS skulle ha följt lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen), sitt eget beslut och marknadsdomstolens avgörande, hade det inte varit onödigt att delta i anbudstävlingen. De lägre domstolarna har förkastat käromålet.

7. I Högsta domstolen är det endast fråga om HNS är skyldig att betala skadestånd till B Ab för bolagets kostnader för att delta i anbudsförfarandet.

Tillämplig skadeståndsbestämmelse och EU-rätten

8. HNS har inlett det anskaffningsförfarande som skadeståndskravet avser genom en anbudsbegäran 12.1.2007. B Ab:s rätt till skadestånd ska därför bedömas enligt då gällande upphandlingslag (1505/1992).

9. Bestämmelsen om skadestånd finns i upphandlingslagens 8 § (1247/1997). Enligt paragrafens 1 mom. är den som, genom ett förfarande som strider mot denna lag eller med stöd av den utfärdade bestämmelser eller Europeiska gemenskapens lagstiftning eller Världshandelsorganisationens avtal om offentlig upphandling, orsakar en kandidat, anbudsgivare eller leverantör skada, skyldig att ersätta den skada han orsakat. Då skadeståndskravet gäller de kostnader som uppkommit på grund av deltagande i ett anbudsförfarande, är det för utdömande av skadestånd tillräckligt att kandidaten eller anbudsgivaren leder i bevis ett oriktigt förfarande som avses i 1 mom. och att han om förfarandet hade varit felfritt skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan. Bestämmelserna om rätt till skadestånd är likadana även i den år 2010 ändrade 107 § (321/2010) i den nu gällande upphandlingslagen (348/2007) som trädde i kraft 1.6.2007.

10. Enligt EU-rättens bestämmelser om offentlig upphandling ska den nationella rättsordningen såsom ett medel för rättsskydd innehålla möjlighet att få ersättning för skador på grund av ett oriktigt upphandlingsförfarande. Enligt artikel 2.1.c i det s.k. första övervakningsdirektivet 89/665/EEG har medlemsstaterna nämligen varit skyldiga att se till att det finns prövningsförfaranden med befogenhet att bestämma om ersättning till den som har skadats av en överträdelse. En specialbestämmelse om ersättning för kostnader för anbudsförfaranden har i sin tur tagits in i 8 § 2 mom. upphandlingslagen utifrån det s.k. andra övervakningsdirektivet 92/13/EEG (artikel 2.7), vilket gäller basservicebranschen, och i Finland utsträckts till att utan begränsning gälla all upphandling inom upphandlingslagens tillämpningsområde.

11. Genomförandet av förpliktelserna enligt övervakningsdirektiven hör i Europeiska unionen till medlemsstaternas handlingsutrymme. Så som Europeiska unionens domstol har konstaterat uppställer det första övervakningsdirektivet 89/665/EEG endast de minimivillkor som prövningsförfarandena i de nationella rättsordningarna måste uppfylla för att säkerställa att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna på området för offentlig upphandling uppfylls (t.ex. dom 19.6.2003, mål C-315/01, GAT, punkt 45). Inte heller det andra övervakningsdirektivet har i denna fråga begränsat medlemsstaternas självbestämmanderätt, eftersom det innehåller enbart vissa kriterier beträffande orsakssamband och bevisning för att underlätta för anbudsgivarna att få ersättning för kostnader som de har ådragit sig, men det ger inga anvisningar om skadornas eller ersättningens omfattning eller hur ansvar ska fastställas (generaladvokatens förslag till avgörande i målet C-568/08, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie m.fl., punkt 96).

12. Unionens domstol har dessutom konstaterat att det i avsaknad av unionsbestämmelser på området ankommer på varje medlemsstat att i sin rättsordning ange de kriterier som gör det möjligt att fastställa och beräkna skadestånd vid överträdelser av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling. Å andra sidan framgår det av fast rättspraxis att de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten varken får vara mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen) (dom 9.12.2010 i det ovan nämnda målet C-568/08), punkt 90 – 91).

13. Rättsskyddsmedlen i samband med offentlig upphandling skiljer sig också i medlemsstaterna från varandra. Eftersom frågan på det sätt som nämns i punkt 11 – 12 har lämnats beroende av nationell lagstiftning, är det onödigt att i föreliggande mål begära förhandsavgörande av Europeiska unionens domstol.

Avstående från rätten till skadestånd

14. HNS har bestridit yrkandet på ersättning för kostnaderna för anbudsförfarandet bl.a. på den grunden att B Ab genom att delta i anbudstävlingen har godkänt avtalsvillkoren i dokumenten angående anbudsbegäran och därmed avstått från sin rätt att kräva ersättning. Enligt anbudsbegäran skulle samkommunen HNS:s allmänna upphandlings- och avtalsvillkor av år 2002 för upphandling av varor och tjänster tillämpas. Enligt punkt 2 i villkoren har leverantören inte rätt att kräva ersättning för att ett anbud läggs. B Ab kan anses vara en sådan leverantör som avses i villkoren.

15. Av punkt 10 – 12 ovan framgår att upphandlingslagens 8 § innehåller de minimivillkor för bestämmande av skadestånd som medlemsstaterna enligt övervakningsdirektiven ska införliva i sina rättsordningar. Därför är det befogat att anse att rätten till skadestånd enligt upphandlingslagens 8 § är tvingande i den meningen att det nämnda villkoret, enligt vilket anbudsgivaren på förhand skulle avstå från att kräva ersättning för att lägga ett anbud, inte binder anbudsgivaren då det är fråga om rätten enligt upphandlingslagens 8 § 2 mom. att få ersättning för kostnaderna för anbudsförfarandet.

16. Det finns således inte av de skäl som nämns i punkt 14 grund för att i målet förkasta B Ab:s ersättningskrav.

Förhållandet mellan skadestånd och andra rättsskyddsmedel

17. Enligt 9 § (1247/1997) upphandlingslagen kan marknadsdomstolen och högsta förvaltningsdomstolen på ansökan bestämma om s.k. realmedel mot upphandlingsenheten, om det vid upphandling har förfarits i strid med bl.a. upphandlingslagen. Då kan upphandlingsenhetens beslut undanröjas eller så kan upphandlingsenheten förbjudas att följa det oriktiga förfarandet eller förpliktas att korrigera sitt oriktiga förfarande. Dessutom kan marknadsdomstolen och högsta förvaltningsdomstolen bestämma att upphandlingsenheten ska betala gottgörelse till en part som hade haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan om förfarandet hade varit felfritt. När gottgörelse påförs ska hänsyn tas till arten av det fel eller den försummelse som upphandlingsenheten gjort sig skyldig till, upphandlingens totala värde samt de kostnader och den skada som sökanden orsakats.

18. Enligt förarbetena till ändringen av 9 § upphandlingslagen ska påförande av gottgörelse inte hindra sökanden att ansöka om skadestånd enligt 8 §, om skadans faktiska värde överstiger den ådömda gottgörelsen (RP 69/1997 rd s. 22). Skadestånd är således avsett att vara ett rättsmedel som kompletterar gottgörelse. De allmänna domstolarna bedömer dock självständigt utifrån 8 § upphandlingslagen och de allmänna skadeståndsrättsliga principerna vilka förutsättningarna är för att döma ut skadestånd och skadeståndets belopp. En eventuell gottgörelses effekt på skadeståndets belopp bedöms skadeståndsrättsligt, t.ex. utifrån principerna om förbud mot ekonomisk vinning.

Tillämpning och tolkning av skadeståndsbestämmelserna

19. Ett villkor för att skadestånd för kostnaderna för ett upphandlingsförfarande ska dömas ut är enligt 8 § 2 mom. upphandlingslagen att anbudsgivaren för det första visar att förfarandet har varit oriktigt och för det andra att han skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan, om förfarandet hade varit felfritt. Eftersom frågan gäller skadestånd, följder det av allmänna skadeståndsrättsliga principer att anbudsgivaren dessutom måste visa att han har lidit skada, dvs. i detta fall de kostnader han yrkar som står i orsakssamband med det felaktiga anbudsförfarandet och som med andra ord har gått förlorade genom deltagandet i det felaktiga anbudsförfarandet.

20. I föreliggande fall har högsta förvaltningsdomstolen i sitt beslut 26.5.2010 konstaterat att det anbudsförfarande som skadeståndsyrkandet gäller är oriktigt. Till följd av överklagandet har HNS dessutom avbrutit sitt upphandlingsförfarande så att man inte har köpt de behövliga produkterna av någondera anbudsgivaren utifrån anbudstävlingen i fråga. Därför har båda anbuden i anbudstävlingen förlorat sin betydelse. Felaktigheten i anbudstävlingen har således kunnat orsaka båda anbudsgivarna sådana kostnader för deltagandet i anbudsförfarandet som avses i 8 § 2 mom. upphandlingslagen. Därför måste man bedöma frågan om B Ab har visat att bolaget skulle ha haft realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan i ett felfritt förfarande.

21. Uttrycket i 8 § 2 mom. upphandlingslagen "- - - är det för utdömande av skadestånd tillräckligt att kandidaten eller anbudsgivaren leder i bevis - - - att han om förfarandet hade varit felfritt skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan" lämnar rum för tolkning när det gäller frågan om vilket slags sannolikhet angående möjligheten att vinna anbudstävlingen som krävs. Enligt lagens förarbeten kan uttrycket "realistisk möjlighet" betyda att käranden tämligen säkert skulle ha vunnit anbudstävlingen och att beviströskeln är avsevärt högre än blott sannolikhet (RP 154/1992 rd s. 15). Å andra sidan har avsikten enligt förarbetena varit att lindra eller lätta bevisbördan för den som söker ersättning så att det inte ska vara nödvändigt för denne att bevisa att han skulle ha vunnit anbudstävlingen om förfarandet inte hade varit oriktigt (RP 154/1992 rd s. 15; likaså angående underlättande av bevisbördan RP 69/1997 rd s. 22 och angående nu gällande lag RP 50/2006 rd s. 128).

22. Högsta domstolen anser att "realistisk möjlighet att vinna" innebär en beaktansvärd sannolikhet att vinna anbudstävlan. Det är således inte fråga om att anbudsgivaren måste bevisa att han säkert eller uppenbart skulle ha vunnit anbudstävlan. Å andra sidan är det inte heller tillräckligt att han endast eventuellt eller bara sannolikt hade vunnit.

Bedömning av B Ab:s möjligheter att vinna anbudstävlingen i ett felfritt förfarande

23. B Ab har i Högsta domstolen även åberopat att bolaget åtminstone delvis hade vunnit anbudstävlingen, om anbudsförfarandet hade varit felfritt.

24. HNS har i sin anbudsbegäran meddelat att även delofferter skulle tas emot och att det var möjligt med delupphandling. Anbudsgivarna har således utifrån anbudsbegäran kunnat förstå att det var möjligt att upphandlingen delades mellan flera leverantörer. HNS har även i praktiken försökt utnyttja denna möjlighet, eftersom det i sitt upphandlingsbeslut har valt båda anbudsgivarna för att leverera proteserna. HNS har till och med ännu i Högsta domstolen meddelat att det efter att ha fattat upphandlingsbeslutet i sig var är berett till samarbete med B Ab och att ta bolagets produkter på prov för att undersöka deras lämplighet.

25. Högsta domstolen anser att man inte i en dylik situation kan kräva att B Ab måste bevisa att bolaget har haft möjlighet att ensamt vinna anbudstävlingen i ett felfritt förfarande. Avgörande är däremot hur stora möjligheterna kan uppskattas vara att bolaget skulle ha haft framgång i en felfri anbudstävling så att det skulle ha valts för att leverera åtminstone en del av proteserna.

26. HNS har de facto genom sitt upphandlingsbeslut 24.5.2007 valt B Ab till den ena leverantören av proteser. Denna omständighet tyder i princip på att bolaget skulle ha haft faktisk möjlighet att bli leverantör av produkterna. HNS har dock i sitt upphandlingsbeslut konstaterat att det inte när beslutet bereddes var möjligt att utan erfarenhet genom användning jämföra de offererade proteserna med varandra i fråga om deras tekniska och funktionella egenskaper. Enligt beslutet var avsikten i själva verket att det konkreta valet mellan de offererade produkterna skulle ske på medicinska grunder först senare, dvs. i varje enskilt fall separat.

27. Utifrån upphandlingsbeslutet är det således inte möjligt att bedöma på vilka grunder produkterna senare skulle ha valts och om B Ab:s produkter skulle ha anskaffats. I HNS:s utsagor har anförts å ena sidan att ett val av båda leverantörerna i sig hade varit positivt i synnerhet med hänsyn till patientsäkerheten, eftersom detta hade öppnat möjlighet till ett större produkturval än tidigare. Å andra sidan har HNS betonat att det inte hade varit möjligt att börja använda de av B Ab offererade produkterna i patientvården förrän man hade haft möjlighet att kontrollera att de var lämpliga för sitt syfte.

28. Högsta förvaltningsdomstolen har å andra sidan i sitt beslut 26.5.2010 fäst uppmärksamhet vid att upphandlingsförfarandet hade varit oriktigt redan när det gäller uppgörandet av anbudsbegäran, dvs. ända sedan anbudstävlingen inleddes. HNS hade i sin anbudsbegäran meddelat att valet av anbud skulle ske med utgångspunkt i det som var totalekonomiskt förmånligt, och avsett att bedöma detta inte bara utifrån priset utan även utifrån produkternas lämplighet. De offererade produkternas lämplighet för upphandlingsenhetens behov skulle enligt anbudsbegäran jämföras i förhållande till produkternas tekniska och funktionella egenskaper samt utifrån tidigare erfarenheter av användning och uttryckligen med hänsyn till de vårdenheter som använde produkterna. Att tidigare erfarenhet av användning nämndes och tillämpades som jämförelsekriterium hade dock inte säkerställt en objektiv och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna under rådande marknadsläge, där HNS inte hade haft erfarenhet av alla anbudsgivare eller de produkter som de erbjöd.

29. Så som högsta förvaltningsdomstolen har konstaterat vid bedömningen av förutsättningarna för att påföra gottgörelse enligt 9 § upphandlingslagen har de i anbudsbegäran nämnda bedömningsgrunderna för vad som är totalekonomiskt förmånligt inte i en dylik upphandling lämpat sig för valet av anbud. Därför skulle anbudsbegäran i ett felfritt anbudsförfarande ha varit annorlunda. Således kan man inte enbart av den omständigheten att B Ab i det oriktiga förfarandet hade valts till den ena leverantören dra den slutsatsen att bolaget med beaktansvärd sannolikhet även hade haft framgång i en ny felfri anbudstävling.

30. Av det ovan anförda framgår att flera osäkerhetsfaktorer finns när det gäller bedömningen av B Ab:s faktiska möjligheter att ha framgång. I efterhand är det svårt att bedöma vilka bedömningsgrunderna hade varit för valet av anbud i ett felfritt förfarande. Så som de lägre domstolarna har konstaterat, hade grunderna sannolikt åtminstone delvis varit medicinska. Det är även svårt att bedöma hurdana anbud som skulle ha getts utifrån en felfri anbudsbegäran och hur de inkomna anbuden hade bort jämföras med varandra.

31. HNS har åberopat att B Ab redan innan den nu aktuella anbudstävlingen hade deltagit i vissa anbudstävlingar som universitetssjukhusen hade ordnat. I fråga om det konstaterar Högsta domstolen att B Ab således skulle ha kunnat ha möjlighet att lägga fram bevis från sådana tidigare anbudstävlingar angående de aktuella medicinska produkterna eller motsvarande produkter där anbudsförfarandet inte hade visat sig vara felaktigt. B Ab har dock inte lagt fram någon utredning om dylika jämförbara anbudstävlingar och de bedömningskriterier som tillämpats i dem och offertererfarenheter som erhållits i dem.

32. Som slutsats utifrån det ovan anförda anser Högsta domstolen att B Ab inte i målet har visat att bolaget skulle ha haft en i 8 § 2 mom. upphandlingslagen avsedd realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan i ett felfritt förfarande. I målet finns således inte förutsättningar för att med stöd av 8 § 2 mom. upphandlingslagen tilldöma bolaget ersättning för kostnaderna för anbudsförfarandet.

Samkommunens förfarande under mellantiden såsom ersättningsgrund

33. Med anledning av att B Ab inte hade valts till varuleverantör sedan HNS låtit bli att följa sitt upphandlingsbeslut och marknadsdomstolens beslut, konstaterar Högsta domstolen så som hovrätten att HNS har haft lagstadgad skyldighet att upprätthålla verksamheten trots överklagandet och den nya konkurrensutsättningen. Därför har HNS haft en särskild orsak att låta bli att konkurrensutsätta anskaffningarna under en dylik mellantid och HNS har fått ordna sin upphandling tillfälligt på det sätt som beskrivs i hovrättens dom. Det är alltså inte fråga om ett sådant oriktigt förfarande som enligt 8 § 1 mom. upphandlingslagen är en grund för skadestånd. Det finns således inte heller av denna anledning grund för ersättning för kostnaderna för deltagande i anbudsförfarandet.

Domslut

Hovrättens domslut ändras inte.

Målet har avgjorts av justitieråden Kari Kitunen (skiljaktig), Pertti Välimäki (skiljaktig), Juha Häyhä (skiljaktig), Soile Poutiainen och Ari Kantor. Tommi Vuorialho var föredragande.

De skiljaktiga ledamöternas yttranden

Justitierådet Häyhä: Jag är av samma uppfattning som justitierådet Kantor och justitierådet Poutiainen beträffande punkterna 1 – 16. Därefter anför jag följande:

Kostnaderna för att förbereda och ge ett anbud bärs i regel av anbudsgivaren själv oberoende av om anbudet leder till att ett avtal uppkommer eller ej. I undantagsfall kan sådana kostnader dock bli ersatta såsom skador, så som i vissa situationer där vållande vid ingående av avtal har förekommit (se t.ex. HD 1999:48). Upphandlingslagens 8 § 2 mom. gäller ett sådant undantagsfall.

En förutsättning för skadestånd är enligt den nämnda bestämmelsen att kostnaderna i fråga kan anses vara en skada som har orsakats anbudsgivaren genom ett sådant oriktigt förfarande som beskrivs i upphandlingslagens 8 § 1 mom. Paragrafens 2 mom. lindrar dock anbudsgivarens ställning när skadestånd krävs. Enligt bestämmelsen är det tillräckligt att anbudsgivaren leder i bevis ett oriktigt förfarande enligt 8 § 1 mom. och att han hade haft realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan, om förfarandet hade varit felfritt. Enligt regeringens proposition i saken (RP 154/1992 rd s. 15) avses med det sistnämnda att käranden med rätt stor säkerhet skulle ha haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlingen, varför beviströskeln är betydligt högre än blott sannolikhet.

Utöver de uttryckliga bestämmelserna i upphandlingslagens 8 § ska på ersättning för skador orsakade av förfarande i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling tillämpas allmänna skadeståndsrättsliga principer. Rätt till skadestånd föreligger således endast om anbudsgivaren har orsakats skada som står i orsakssamband med förfarandet i strid med upphandlingslagstiftningen.

I målet är det ostridigt att B Ab genom HNS:s upphandlingsbeslut 24.5.2007 har valts till den ena leverantören av proteser och vävnadsexpandrar. B Ab har således inte förlorat den anbudstävling som ledde till upphandlingsbeslutet 24.5.2007. Upphandlingsförfarandet ska inte heller anses oriktigt enbart på den grunden att man i upphandlingsbeslutet gick in för två leverantörer. B Ab:s kostnader för anbudsförfarandet har i relation till detta inte blivit betydelselösa och bolaget kan inte anses ha lidit ersättningsgill skada till den del ersättning yrkats på den grunden att bolaget skulle ha vunnit anbudstävlingen i ett felfritt förfarande.

B Ab har beträffande de nämnda kostnaderna även åberopat i sitt käromål att bolaget inte valts till faktisk leverantör sedan HNS låtit bli att följa det nämnda upphandlingsbeslutet och marknadsdomstolens beslut. Till denna del konstaterar jag liksom hovrätten att HNS har haft lagstadgad skyldighet att upprätthålla verksamheten trots överklagandet och den nya konkurrensutsättningen och att bolaget därför har haft en särskild orsak att låta bli att konkurrensutsätta upphandlingarna under en dylik mellantid och ordna upphandlingen tillfälligt på det sätt som beskrivs i hovrättens dom. Det är således inte fråga om ett sådant oriktigt förfarande som enligt upphandlingslagens 8 § 1 mom. är en förutsättning för skadestånd. Det finns inte heller av den anledningen grund för ersättning för kostnaderna för att delta i anbudsförfarandet.

Av dessa skäl kommer jag till samma slutsats som justitieråden Kantor och Poutiainen.

Justitierådet Välimäki: Beträffande punkterna 26 – 33 anför jag följande. HNS har genom sitt upphandlingsbeslut 24.5.2007 valt B Ab till den ena leverantören. Den omständigheten visar att HNS har ansett B Ab vara en så beaktansvärd och pålitlig anbudsgivare att bolaget har valts till segrare i anbudstävlingen angående delanbud.

Av de skäl som framgår av Högsta domstolens dom anser jag även att anbudsbegäran hade varit annorlunda i ett felfritt anbudsförfarande. Av det oriktiga anbudsförfarandet kan man således inte i detta fall dra slutsatser om på vilka villkor ett felfritt anbudsförfarande skulle ha genomförts. Dessa villkor har även annars förblivit oklara i målet. Denna omständighet kan dock inte stanna B Ab till last, eftersom de fel som konstaterats i upphandlingsförfarandet har berott på HNS:s eget felaktiga förfarande. Under dessa omständigheter är det inte befogat att av B Ab längre kräva annan bevisning om att bolaget hade haft realistiska möjligheter att vinna, dvs. att bli vald till delleverantör även i ett felfritt förfarande.

På dessa grunder anser jag att B Ab har visat att bolaget skulle ha haft en i 8 § 2 mom. avsedd realistisk möjlighet att vinna anbudstävlingen i ett felfritt förfarande så att det hade valts att leverera åtminstone en del av de proteser som HNS behövde under åren 2007 – 2009.

Jag ändrar hovrättens dom så att jag dömer HNS att för kostnaderna för anbudsförfarandet betala skäligen uppskattade 3 000 euro i skadestånd till B Ab jämte i käromålet yrkade räntor.

Justitierådet Kitunen: Jag är av samma uppfattning som justitierådet Välimäki.