HD:2012:45

Rättegångsförfarandet - Bevisning - Förbud mot att använda bevisning
Rätt till biträde - Svarande i brottmål - Förundersökning
Skydd mot självinkriminering

Viktigt! Det här är en inofficiell översättning

Diarienr: R2011/704
Föredragning: 20.3.2012
Givet: 9.5.2012
Liggare: 861

A var häktad när han hördes som misstänkt för grovt narkotikabrott. Den försvarare som hade utsetts för A var inte närvarande vid förhören. Förhören hölls på engelska, men protokollen skrevs på finska, som A inte alls kunde. Enligt förundersökningsprotokollet hade A före förhören underrättats om rätten att anlita biträde, men inte om rätten att tiga och att inte behöva medverka till utredningen av sin egen skuld. Polisen var medveten om att A inte heller före förhören hade diskuterat med sin försvarare.

A dömdes i hovrätten för grovt narkotikabrott samt för grovt dödsvållande och grovt vållande av personskada. Tillräknandet byggde delvis på A:s uttalanden under förundersökningen, vilka åklagaren under rättegången hade åberopat som bevisning till stöd för att A var skyldig.

Av de skäl som framgår av avgörandet ansåg Högsta domstolen att A inte entydigt och medveten om sina rättigheter hade avstått från sin rätt att anlita biträde vid förundersökningen och A hade inte varit medveten om följderna av att avstå från biträde. A:s försvarsmöjligheter och skydd mot självinkriminering hade kränkts så, att uttalandena under förundersökningen inte fick användas som bevisning mot A.

RB 17 kap 32 §
BRL 6 kap 7 § 2 mom
FörundersökningsL 10 §
FörundersökningsL 29 §
FörundersökningsL 37 §
FörundersökningsL 39 §
Europeiska konventionen om mänskliga rättigheter 6 art

Behandlingen av målet i de lägre instanserna

Åtalet och bemötandet i Helsingfors tingsrätt

Åklagaren yrkade att A skulle straffas enligt åtalspunkt 21 för grovt narkotikabrott, enligt åtalspunkt 33 för grovt dödsvållande och enligt åtalspunkt 34 för grovt vållande av personskada.

Enligt åtalspunkt 21 hade A och den andra svaranden B tillsammans under tiden 7.10 – 7.12.2009 innehaft 873 gram heroin med en halt på 46 - 54 viktprocent och genom C:s förmedling överlämnat 57 gram av det till ett hotell.

Enligt åtalspunkt 33 hade A samt svarandena B och C 7.12.2009 i Helsingfors, sedan de i egenskap av narkotikalangare hade fått en kokainbeställning men inte haft kokain i sitt försäljningslager, i stället för kokain distribuerat synnerligen starkt heroin, som A och B med C:s kännedom hade ett stort parti av i syfte att distribuera. A och B hade genom förmedling av C och vissa andra personer till ett hotell överlämnat ca 57 gram heroin, med halten 51 – 54 viktprocent, med angivande av att det var kokain. I hotellet hade ämnet använts som kokain, vilket ledde till att X som använt det hade dött till följd av förgiftningseffekten av en överdos opiat- och amfetaminderivat. Enligt åtalet hade A, B och C kunnat förutse att den som använder heroin som kokain kommer att dö och de hade insett eller åtminstone kunde de och borde de ha insett risken för dödlig utgång. A, B och C hade således genom oaktsamhet förorsakat X:s död. Med beaktande av att de varit medvetna om risktagandet, den sannolika följden och vikten av de äventyrade intressena var oaktsamheten grov och brottet även som helhet bedömt grovt.

Enligt åtalspunkt 34 hade även Y på hotellet använt heroinet i fråga och fått en förgiftning av allvarlig svårighetsgrad, vilken hade medfört nedsatt lungfunktion och livsfarlig förlamning av centrala nervsystemet. Att den som använder heroin på samma sätt som kokain kan få en allvarlig kroppsskada eller sjukdom har kunnat förutses av A, B och C och de hade insett eller åtminstone kunde de och borde de ha insett en sådan möjlighet. A, B och C hade således av oaktsamhet förorsakat Y en sjukdom som inte har varit obetydlig. Med beaktande av att de varit medvetna om risktagandet, den sannolika följden och vikten av de äventyrade intressena var oaktsamheten grov och brottet även som helhet bedömt grovt.

A bestred åtalen och yrkade att de skulle förkastas. A konstaterade att han inte hade haft något med heroin att skaffa.

Tingsrättens dom 27.5.2010

I tingsrätten hördes bl.a. A i bevisningssyfte. Åklagaren åberopade även A:s berättelse i förundersökningen som bevis till den del berättelsen hade ändrats väsentligt jämfört med berättelsen i tingsrätten.

Beträffande åtalspunkt 21 konstaterade tingsrätten efter att ha redogjort för bevisningen i målet att A hade gjort sig skyldig till grovt narkotikabrott i enlighet med åtalet. A hade i enlighet med hans berättelse under förundersökningen under några dagar förvarat en kappsäck med heroin i sitt förråd. Den polis som hade förhört A hade berättat att A själv hade talat om heroin. A hade berättat att också en annan person som var svarande hade förpackat heroin i teförpackningar. I A:s bostad hade man hittat tepåsar av samma märke som heroinet hade förpackats i. Tingsrätten ansåg att A hade haft bestämmande över heroinet.

Tingsrätten förkastade däremot åtalen enligt åtalspunkterna 33 och 34 för grovt dödsvållande och grovt vållande av personskada. Tingsrätten konstaterade att utgångspunkten är att den som säljer narkotika inte har ansvar för att den som använder narkotikan dör.

I föreliggande fall hade heroin levererats till hotellet i stället för det kokain som hade beställts. Den direkta orsaken till X:s död var en förgiftningseffekt av en överdos opiat- och amfetaminderivat och Y:s förgiftningstillstånd hade berott på samverkan mellan alkohol, ecstasy och heroin. Såväl heroin som ecstasy var synnerligen farlig narkotika. Döden och förgiftningstillståndet hade berott på blandmissbruk. Flera andra på hotellet hade använt heroinet i tron att det var kokain utan att deras liv eller hälsa riskerades.

X och Y hade använt amfetamin och ecstasy innan de använde heroin. Båda hade tidigare använt synnerligen farlig narkotika av olika slag. Då X och Y efter att ha använt amfetamin och ecstasy tagit flera doser narkotika som sagts vara nästan ren, var det fråga om att de själva utsatte sig för en sådan risk att de som langat narkotikan inte blev straffrättsligt ansvariga för dödsfallet och personskadan.

Tingsrätten dömde A för det grova narkotikabrott som tillräknats honom enligt åtalspunkt 21 samt för tre andra grova narkotikabrott till ett gemensamt fängelsestraff på 8 år.

Målet har avgjorts av tingsdomarna Liisa Paul och Pasi Lilja samt av nämndemännen.

Helsingfors hovrätts dom 23.6.2011

Åklagaren och A överklagade till hovrätten. Åklagaren yrkade att A skulle anses ha gjort sig skyldig till grovt dödsvållande och grovt vållande av personskada i enlighet med åtalspunkterna 33 och 34. A yrkade att åtalet enligt punkt 21 för grovt narkotikabrott skulle förkastas.

Hovrätten höll huvudförhandling i målet, där bland annat A hördes i bevisningssyfte. Vid huvudförhandlingen åberopade åklagaren A:s förundersökningsberättelse som bevis.

I fråga om åtalspunkterna 33 och 34 som gällde A, B och C konstaterade hovrätten att frågan gällde om det fanns ett orsakssamband mellan heroinet och X:s död och Y:s förgiftningstillstånd och om de som hade langat heroinet hade insett eller borde ha insett risken för dödsfall och förgiftning.

X och Y hade riskerat sin egen hälsa genom att använda synnerligen farlig narkotika. Att de medvetet utsatte sig själva för risk innefattade dock inte användningen av heroin, som var betydligt farligare än kokain. Hovrätten ansåg med beaktande av de berättelser som gavs av de experter som hovrätten hörde som vittnen att det var uppenbart att heroinet till följd av överdosering hade orsakat X:s död och Y:s förgiftningstillstånd. Det fanns således ett orsakssamband mellan heroinet och X:s död samt Y:s förgiftningstillstånd.

Beträffande frågan om påföljden var förutsebar konstaterade hovrätten att heroinet var ett lamslående narkotiskt ämne och att kokain i sin tur var ett stimulerande medel. Det var allmänt känt att heroin är farligt. Den som levererade heroinet måste ha insett att det, om man levererar heroin med angivande av att det är kokain, kan leda till överdosering och därmed till döden eller en allvarlig sjukdom. Den som levererade narkotikan hade kunnat förutse att den som använder heroin dör eller skadas allvarligt.

Vid bedömningen av om A varit medveten om narkotikans art konstaterade hovrätten att det i en kappsäck som B förvarade i en viss bostad hade hittats mer än 800 gram heroin i två teförpackningar. I A:s bostad hade man hittat tepåsar av samma temärke. C hade i sin tur känt till att kokain hade beställts till hotellet.

A hade i förundersökningen berättat att B hade berättat för honom om narkotika som förts in i landet och som hade varit heroin. Heroinet hade först varit hos A i en kappsäck. A hade tillsammans med B köpt två teförpackningar och B hade hos A packat heroinet i dem och tagit med sig heroinet. A hade hos C hört sig för om köpare. A, B och C hade träffats i C:s bil på en parkeringsplats och diskuterat priset. I hovrätten hade A konstaterat att förundersökningsberättelsen inte stämde och att hans berättelse hade uppfattats oriktigt. A hade konstaterat att han inte hade haft tolk eller biträde vid förundersökningen.

Den polis som hade förhört A och hörts som vittne hade berättat att A hade sagt att han kan engelska väl och att det inte fanns problem med språket och att A inte hade bett att få ett biträde eller klagat på förhållandena under förhöret. Vittnet hade i förhörsprotokollet antecknat på finska det som A hade berättat på engelska och översatt det för A. A hade själv nämnt ordet heroin och tepåsarna hade kommit på tal när A berättade fritt.

Hovrätten ansåg att berättelserna av dem som hade hörts samt A:s och B:s förundersökningsberättelser och utredningen om hur A, B och C hade rört sig visade att de tillsammans hade varit med om att leverera det provparti och den narkotika som hade beställts. A hade levererat provpartiet. B hade levererat de 50 gram som hade beställts. Det hade varit fråga om heroin. Heroinet måste ha härstammat från B:s kappsäck.

Med beaktande av A:s berättelse under förundersökningen om heroinet samt B:s och C:s medverkan när det gällde att förvara heroinet och marknadsföra det och A:s och B:s berättelser i förundersökningen om hur teförpackningarna skaffats och ämnet packats samt svarandenas gemensamma åtgärder för att leverera ämnet till hotellet, ansåg hovrätten vidare att det i målet inte kvarstod något rimligt tvivel om att A, B och C tillsammans hade distribuerat heroinet i fråga. Svarandena hade också känt till att ämnet var heroin.

A, B och C hade sinsemellan haft livlig telefontrafik på morgonnatten. Under dessa samtal måste C ha berättat även för de andra vilket ämne beställningen gällde. Således måste A och B ha blivit medvetna om beställningens innehåll. Svarandena hade således tillsammans levererat heroin när beställningen hade avsett kokain. I målet kvarstod således inte heller något rimligt tvivel om att A och B inte skulle ha känt till att beställningen avsåg kokain.

Hovrätten ansåg att A, B och C hade känt till att det ämne som levererats till hotellet var heroin och att beställningen avsåg kokain. A, B och C hade dolt ämnets art för dem som tog emot narkotikan. De hade tagit en medveten risk genom att till hotellet leverera narkotika som i fråga om dosering och effekter skiljde sig från det som hade beställts och som också kunde anses vara direkt mer livsfarligt än det beställda ämnet. Hovrätten drog slutsatsen att svarandena genom sin grova oaktsamhet hade orsakat X:s död och Y:s allvarliga förgiftning. Gärningarna skulle även som helhet bedömas vara grova.

Vidare ansåg hovrätten beträffande åtalspunkt 21 gällande A att det med beaktande av vad som sagts angående punkterna 33 och 34 inte fanns anledning att i målet bedöma bevisningen på ett annat sätt än vad tingsrätten hade gjort.

Hovrätten ändrade tingsrättens domslut så, att A ansågs ha gjort sig skyldig till grovt dödsvållande och grovt vållande av personskada i enlighet med åtalspunkterna 33 och 34, och dömde A för dessa och för de andra brott som tillräknats honom till ett gemensamt fängelsestraff på 9 år.

Målet har avgjorts av ledamöterna Merja Halme-Korhonen, Seppo Ovaskainen och Ari Siltama.

Överklagandet i Högsta domstolen

A beviljades besvärstillstånd.

A yrkade att Högsta domstolen ska förbjuda att man som bevis i målet använder de delar av hans berättelse i förundersökningen som hovrätten hade använt som bevis och att åtalen enligt åtalspunkterna 21, 33 och 34 ska förkastas och hovrättens dom upphävas.

Allmänna åklagaren yrkade i sitt bemötande att överklagandet ska förkastas.

Den avlidne X:s far och mor använde sig inte av den möjlighet som hade beretts dem att ge ett bemötande.

Y använde sig inte av den möjlighet som hade beretts honom att ge ett bemötande.

Muntlig förhandling

Högsta domstolen har med anledning av A:s överklagande hållit muntlig förhandling 19.3.2012. Den muntliga förhandlingen har hållits för att utreda frågan om man i målet beträffande åtalspunkterna 21, 33 och 34 som bevis kan använda A:s berättelser 16.12.2009 och 21.12.2009 i förundersökningen, vilka åklagaren i rättegången har åberopat som bevis som stödjer A:s skuld.

A har vid den muntliga förhandlingen samtyckt till att advokaterna Z och Å som varit hans försvarare i målet hörs.

Högsta domstolens avgörande

Motivering

I Bakgrunden och frågeställningen i målet

1. Åklagaren har yrkat straff för A, enligt åtalspunkt 21 för grovt narkotikabrott samt enligt punkt 33 och 34 för grovt dödsvållande och grovt vållande av personskada. I rättegången har åklagaren åberopat A:s berättelser vid förundersökningen 12.12.2009, 16.12.2009 och 21.12.2009, eftersom A under rättegången har skildrat händelserna på ett annat sätt än under förundersökningen.

2. Tingsrätten har ansett att A har gjort sig skyldig till grovt narkotikabrott enligt åtalspunkt 21 men förkastat åtalet enligt punkt 33 och 34. Hovrätten har ansett att A har förfarit på det sätt som beskrivs i åtalet i åtalspunkt 21, 33 och 34 och för dessa samt tre andra grova narkotikabrott dömt honom till ett gemensamt fängelsestraff på nio år. Hovrätten har i sitt avgörande refererat A:s berättelser i förundersökningen 16.12.2009 och 21.12.2009 och ansett att åtalen enligt punkterna 21, 33 och 34 bevisats delvis med stöd av A:s berättelser vid förundersökningen, dels med stöd av annan bevisning.

3. A har i sin besvärsskrift till Högsta domstolen begärt att domstolen ska förbjuda att förundersökningsberättelserna används som bevis till den del åklagaren har åberopat dem som bevis som stöder hans skuld. A har motiverat sin begäran med att han trots att han krävt det av polisen inte hade haft ett biträde vid förundersökningen samt med att han hade gett sin berättelse på engelska och att tolk inte hade anlitats vid förundersökningen.

4. A har varit häktad medan han förhördes 16.12.2009 och 21.12.2009. Den försvarare som utsågs för A under häktningsförhandlingarna 15.12.2009 har inte varit närvarande vid dessa förhör och har inte heller annars diskuterat med A innan förhören inleddes. Polisen har förhört A på engelska och därefter har förhörsprotokollet skrivits på finska och förhöraren har muntligen översatt innehållet för A på engelska.

5. I Högsta domstolen är det fråga om den för brott misstänktes rättigheter till biträde och tolk, vilket hör till garantierna för rättvis rättegång, har tillgodosetts på ett riktigt sätt under förundersökningen med A. Utifrån detta måste man bedöma vilken betydelse en eventuell kränkning av rätten att försvara sig har för möjligheten att utnyttja förundersökningsberättelserna i rättegången.

II Den misstänktes rätt till biträde och tolk vid förundersökning

Bestämmelser och rättspraxis angående rätten till biträde vid förundersökning

6. Enligt 10 § 1 mom. förundersökningslagen har en part rätt att anlita biträde vid förundersökningen. Den som är misstänkt för brott och som har gripits, anhållits eller häktats ska utan dröjsmål underrättas om sin rätt att anlita biträde. Enligt 29 § 2 mom. förundersökningslagen ska den misstänkte före förhöret också upplysas om att han har rätt att anlita biträde vid förundersökningen samt om när en försvarare kan förordnas för honom. Enligt 31 § förundersökningslagen har en parts biträde rätt att vara närvarande när hans huvudman förhörs, om inte undersökningsledaren av vägande skäl som gäller utredningen av brottet förbjuder detta. Enligt 2 kap. 1 § 2 mom. 2 punkten lagen om rättegång i brottmål ska en försvarare förordnas för den misstänkte, om han är anhållen eller häktad.

7. Även i Europeiska människorättskonventionen finns i artikel 6.3.c en bestämmelse om brottsmisstänktas rätt till biträde, enligt vilken envar som har anklagats för ett brott ska ha rätt att försvara sig personligen eller genom ett rättegångsbiträde som han själv har utsett, eller, om han saknar erforderliga medel för att betala rättegångsbiträdet, att erhålla sådant utan kostnad, när rättvisan det kräver. Europeiska människorättsdomstolen har i sin praxis ansett att en försvarare behövs åtminstone när det är fråga om ett allvarligt brott som kan medföra risk för frihetsstraff eller om det finns svåra rätts- eller faktafrågor (bl.a. Benham v. Förenade kungariket, stora kammarens dom 10.6.1996, punkt 60 – 64, Katritsch v. Frankrike, dom 4.11.2010 punkt 31).

8. Enligt fast tolkningspraxis har bestämmelserna i artikel 6 i människorättskonventionen, i synnerhet i artikelns 3 punkt, angående garantierna för rättvis rättegång betydelse även vid förundersökning, om en rättvis rättegång som helhet äventyras av att de inte iakttas under förundersökningsskedet (bl.a. Imbrioscia v. Schweiz, dom 24.11.1993, punkt 36 och 38, John Murray v. Förenade kungariket 8.2.1996, stora kammarens dom, punkt 62, Kuralic. V. Kroatien, dom 15.10.2009, punkt 44, Adamkiewicz v. Polen, dom 2.3.2010, punkt 68 – 69, Marzohl v. Schweiz, beslut 6.3.2012).

9. Europeiska människorättsdomstolen har i sin praxis angående tillämpningen av artikel 6.3.c betonat att den som har förlorat sin frihet för att han är misstänkt för brott ska ha rätt till biträde genast i början av förundersökningen (Salduz v. Turkiet 27.11.2008, stora kammarens dom, punkt 54 – 55 samt senare bl.a. Pishchalnikov v. Ryssland, dom 24.9.2009, punkt 69 – 70, Leonid Lazarenko v. Ukraina, dom 28.10.2010, punkt 50, Stojkovic v. Belgien, dom 27.10.2011, punkt 50 – 53 och Trymbach v. Ukraina, dom 12.1.2012, punkt 60). Mycket viktigt för att den misstänktes rättigheter ska förverkligas är att han redan i början av förundersökningen, i regel innan polisen första gången ställer frågor, har möjlighet att träffa sitt biträde och tala förtroligt med denne. Då kan biträdet redogöra för den misstänkte för dennes rättigheter och den misstänkte kan bedöma hur han utnyttjar sin ställning och sina rättigheter i ärendet i fråga. Människorättsdomstolen har i sin praxis betonat att den misstänktes rätt till biträde vid förundersökning garanterar den brottsmisstänktes skydd mot självinkriminering, dvs. vars och ens rätt att inte bli tvungen att medverka till utredningen av sin egen skuld (bl.a. Salduz, punkt 54, Pishchalnikov, punkt 69, Begu v. Rumänien, dom 15.3.2011, punkt 139).

10. Rätten till biträde vid förundersökning och samtal med biträdet genast i början av frihetsberövandet är enligt människorättsdomstolens avgöranden en rättighet som i regel tillkommer den misstänkte (Adamkiewicz, punkt 84). Domstolen har dock inte ansett det vara en kränkning av artikel 6 fastän den misstänkte inte har haft tillgång till biträde, om den misstänkte inte i det skedet har gett uttalanden som senare hade haft betydelse för en tillräknande dom (Kocak v. Turkiet, dom 3.5.2007, punkt 38 – 39, Kuralic, punkt 45, Bielaj v. Polen, dom 27.4.2010, punkt 73, Hovanesian v. Bulgarien, dom 21.12.2010, punkt 37, Paskal v. Ukraina, dom 15.9.2011, punkt 78, Trymbach, punkt 64, Marzohl v. Schweiz, beslut 6.3.2012). Undantag från detta är de fall där den nationella lagstiftningen systematiskt har förhindrat tillgången till rättsligt biträde i förundersökningsskedet, vilket har ansetts vara en kränkning av artikel 6 oberoende av om den misstänkte då har gjort uttalanden som skadar honom själv (Dayanan v. Turkiet, dom 13.10.2009, punkt 33). I andra slags situationer har domstolen ansett att det är en kränkning av artikel 6, om en bekännelse eller något annat uttalande av en misstänkt som utan anledning inte har fått råd av ett biträde har använts som bevis om att han är skyldig (bl.a. Salduz, punkt 58, Oleg Kolesnik v. Ukraina, dom 19.11.2009, punkt 37, Adamkiewicz, punkt 90 – 92).

Har A förhindrats att anlita biträde?

11. A har i Högsta domstolen i första hand ansett att polisen har förhindrat honom att anlita biträde vid förundersökningen och att hans rättigheter således har kränkts.

12. A har gripits av polisen 11.12.2009 och han har anhållits samma dag. Det första förhöret har hållits 12.12.2009 och i protokollet över det har det gjorts en anteckning enligt viken polisen hade upplyst A om dennes rätt att anlita biträde. A har häktats 15.12.2009 och för honom har då utsetts en försvarare som dock inte har varit närvarande vid de fortsatta förhören.

13. A har i sin inlaga till Högsta domstolen och under den muntliga förhandlingen i Högsta domstolen sagt att han upprepade gånger har meddelat de poliser som skötte förhöret att han vill ha ett biträde vid förhören. Poliserna N och T som hade förhört A har i sin tur som vittnen i Högsta domstolen berättat att A inte under förhören hade meddelat att han önskar ett biträde på plats. Om A hade begärt detta skulle detta enligt dem ha antecknats i förundersökningsprotokollet och förhöret skulle ha avbrutits för att skaffa ett biträde. Även undersökningsledaren P har berättat att det är vedertagen praxis att förhöret avbryts när den misstänkte ber att få ett biträde och att ett biträde kallas på plats.

14. Vid det första förhöret som hölls 12.12.2009 har A inte sagt något ofördelaktigt om sig själv och tillräknandet i hovrätten har inte till någon del byggt på denna berättelse vid förundersökningen. Frågan om myndigheten hade bort vidta åtgärder för att utse en försvarare för A före det första förhöret har således inte betydelse i saken.

15. Enligt den utredning som erhållits i målet hade poliserna för att få en försvarare först försökt få kontakt med juris magister VH, som tidigare i ett annat ärende hade varit A:s biträde. När detta inte lyckades, har polisen på dagen för häktningsförhandlingen 15.12.2009 haft kontakt med advokat Z, vilken även hade utsetts till A:s försvarare. Vid häktningsförhandlingen har dock juris kandidat Å uppträtt på Z:s vägnar.

16. Högsta domstolen konstaterar att det inte i efterhand är möjligt att i saken i detalj utreda i vilket skede, hur och med vilka slags uttryck A på det sätt han hävdar skulle ha begärt att få ett biträde. Det finns till den delen en motsättning mellan A:s samt N:s och T:s berättelser. Anteckningarna i protokollet gäller den information som har getts A och de visar inte direkt hur han har förhållit sig till behovet av ett biträde. Utifrån bevisningen kan det dock inte anses utrett att A skulle ha framställt en begäran om ett biträde åtminstone väsentligt före den tidpunkt då en försvarare redan hade utsetts för honom, eller att han skulle ha framställt en uttrycklig begäran om att ett biträde ska vara närvarande under förhöret.

17. A:s påstående att polismyndigheterna hade förhindrat honom att använda sig av sin rätt till biträde har således inte bevisats i målet. Det måste därför avgöras om man kan anse att A på ett giltigt sätt har avstått från sin rätt till ett biträde.

Villkoren för att avstående från biträde ska vara giltigt

18. Om den som är misstänkt för ett brott är på fri fot, har han möjlighet att ta kontakt med sitt biträde på det sätt han själv önskar. Om den misstänkte har gripits, anhållits eller häktats, kan frihetsberövandet begränsa hans möjligheter att förbereda sitt försvar och att hålla kontakt med sitt biträde. I förarbetena till 2 kap. 1 § lagen om rättegång i brottmål konstateras i själva verket att den som förlorat sin frihet alltid ska ha rätt till en försvarare, emedan en person som har förlorat sin frihet annars har små möjligheter att ordna sitt försvar. T.ex. uppgiften att skaffa fram bevismaterial kan vara övermäktigt svår för honom. I de fall där den som misstänks för brott blir föremål för sådana tvångsmedel som begränsar hans möjligheter att vidta åtgärder som behövs för den kommande rättegången är det särskilt viktigt att det finns möjlighet att få en försvarare redan vid förundersökningen (RP 132/1997 rd s. 55).

19. Den gällande förundersökningslagen innehåller inte någon närmare reglering av det sätt på vilket den misstänkte kan avstå från sin rätt till biträde och om det i det avseendet är tillräckligt att den misstänkte endast underrättas om sin rätt till biträde. Förundersökningslagen innehåller inte några bestämmelser om att förhöraren ska underrätta den misstänkte om hans rätt att tiga eller om något annat väsentligt i fråga om innehållet i skyddet mot självinkriminering.

20. Europeiska människorättsdomstolen har i sin praxis ställt särskilda krav för att ett avstående från rätten till biträde ska anses giltigt. Avståendet ska vara entydigt och det måste finnas minimigarantier för att innebörden av avståendet förstås. Ett avstående kan dock även ske konkludent förutsatt att den tilltalade skäligen har kunnat förutse betydelsen av ett sådant beteende (Panovits v. Cypern, dom 11.12.2008, punkt 68, Pishchalnikov, punkt 77 – 78).

21. Människorättsdomstolen har ansett att kravet på entydighet i fråga om beslutet att avstå från biträde innebär att den misstänkte har underrättats om sin rätt till biträde och om sin rätt att tiga och att inte vara tvungen att medverka till utredningen av sin egen skuld (Brusco v. Frankrike 14.10.2010, punkt 45 och 54 – 55, Stojkovic, punkt 54). Den misstänkte måste ha möjlighet att verkligen förstå sina rättigheter, vilket kan kräva att detta särskilt kontrolleras bl.a. när det gäller unga och t.ex. personer som på grund av sjukdom eller någon motsvarande orsak har en svag ställning (Panovits, punkt 74, Borotyuk v. Ukraina, dom 16.12.2010, punkt 82). Med minimigarantier för att innebörden av avståendet förstås avses att den misstänkte tillräckligt noga måste vara på det klara med innehållet i brottsmisstanken mot honom så att han är medveten om vilken brottsmisstanke det gäller när han avstår från att använda biträde och kan bedöma de rättsliga följderna av att han avstår (Leonid Lazarenko, punkt 56, Borotyuk, punkt 82).

Försvararens skyldighet att vidta åtgärder

22. Enligt 2 kap. 6 § lagen om rättegång i brottmål är försvararen skyldig att med omsorg och enligt god advokatsed tillvarata huvudmannens rätt och fördel. Enligt 7 § i samma kapitel ska försvararen så snart som möjligt överlägga med huvudmannen och inleda arbetet med hans biträdande samt vidta de åtgärder som behövs för att dennes rätt ska kunna tillvaratas.

23. I princip är det en sak mellan den misstänkte och hans biträdande jurist hur de ordnar den misstänktes försvar och när de anser att biträdet behöver vara närvarande vid förhör. Också människorättsdomstolen har i talrika avgöranden konstaterat att det redan av advokatkårens oberoende följer att staten endast i undantagsfall är skyldig att ingripa i biträdets verksamhet eller försummelser. En sådan situation är för handen, om försummelsen är uppenbar eller om myndigheterna på ett tillräckligt tydligt sätt och i ett tidigt skede har gjorts medvetna om den (Imbrioscia, punkt 41, Panasenko v. Portugal, dom 22.7.2008, punkt 48, Gabrielyan v. Armeninen, dom 10.4.2012, punkt 65 – 67).

Bedömning av om den misstänkte har avstått från biträde i föreliggande fall

24. Förhören 16.12.2009 och 21.12.2009 har varit fortsatta förhör efter det första förhöret 12.12.2009 och i förhörsprotokollen över dem har därför inte gjorts motsvarande anteckningar om vilka meddelanden som getts den förhörde som i det första förhörsprotokollet. Enligt de poliser som har hörts i Högsta domstolen berättar man dock i början av varje förhör på nytt om den misstänktes rätt till biträde.

25. I förundersökningsdokumenten har inte antecknats några viljeyttringar av A, varken när det gäller krav att få ett biträde eller om att han skulle ha avstått från biträde. Av förundersökningsprotokollet framgår endast polisens anteckningar i samband med det första förhöret 12.12.2009 om att A har underrättats om hans rätt till biträde. Den enda utredningen om att A har avstått från biträde är det som de hörda polismännen har berättat om att för den händelse A hade krävt att få ett biträde, så hade förhören avbrutits med en anteckning om detta. Ett sådant förfarande är dock inte enligt människorättsdomstolens praxis en tillräcklig utredning om att man kunde anse att den misstänkte på ett giltigt sätt har avstått från rätten till biträde (Pishchalnikov, punkt 79).

26. Den försvarare som har utsetts för A, advokat Z, har inte alls träffat sin huvudman innan han 29.12.2009 befriades från uppdraget och en ny försvarare utsågs för A. Z har i Högsta domstolen berättat att han två gånger tog kontakt med polisen för att försöka få till stånd ett möte med A. Utifrån den bevisning som tagits emot i den muntliga förhandlingen i Högsta domstolen har det i saken förblivit oklart varför man inte hade lyckats ordna ett möte. Försvararens verksamhet borde uppenbarligen ha varit effektivare, men inte heller polisen har på förhand underrättat A:s försvarare om tidpunkterna för förhören.

27. Enligt vad de poliser som hörts i den muntliga förhandlingen i Högsta domstolen har berättat hör det inte till polisens rutiner att underrätta den brottsmisstänkte om att han har rätt att tiga och att inte behöva medverka till utredningen av sin skuld. Myndigheterna har således inte gett A information som är betydelsefull för möjligheterna att försvara sig.

28. I Högsta domstolen har A själv meddelat att han har varit medveten om sin rätt att tiga. Trots det har det förblivit osäkert i vilken mån han faktiskt har varit klar över sin rättsliga ställning i det avseendet. Enligt vad biträdet Å hade berättat hade han vid ett kort möte troligen underrättat A om hans rätt att tiga och om skyddet mot självinkriminering. Utifrån Å:s berättelse är det dock troligt att A i sitt dåvarande sinnestillstånd inte hade förstått saken.

29. De aktuella förhör som hölls 16.12.2009 och 21.2.2009 har gällt grovt narkotikabrott. Enligt vad de poliser som hörts som vittnen har berättat hade man före förhören redogjort för A för de händelser som förhöret gällde. I det sammanhanget hade också personskadorna kommit fram. Dessutom har det i beskrivningen av brottsmisstanken i häktningsyrkandet 15.12.2009 nämnts att en person hade dött av en överdos heroin och att det varit nödvändigt att föra två personer till sjukhusvård. A hade först 29.1.2010 hörts uttryckligen om grovt dödsvållande och grovt vållande av personskada och då hade den andra försvarare som senare utsetts för A varit närvarande.

30. Vid tiden för händelsen har det inte funnits några närmare bestämmelser eller anvisningar om hur man vid förundersökning ska redogöra för den misstänkte om rätten till biträde och hur man ska anteckna om den misstänkte avstår från denna rätt. På det sätt som nämns ovan i punkt 24 och 25 är den enda utredning om att A skulle ha avstått från sin rätt till biträde, den anteckning i det första förhörsprotokollet, enligt vilken polisen har informerat om denna rätt samt de motstridiga berättelserna av A och av de poliser som har förhört A. Det är också oklart om A 16.12.2009 och 21.12.2009 har känt till att han är misstänkt även för grovt dödsvållande och grovt vållande av personskada eller om han åtminstone har förstått innebörden av en sådan misstanke. I målet måste man beakta att samtalen mellan polisen och A har förts på engelska och att alla dokument som visats för A har skrivits på finska, som han inte alls behärskade.

31. Människorättsdomstolen har på det sätt som beskrivs i punkt 20 – 21 ställt anmärkningsvärt stränga krav på att det måste vara entydigt att den misstänkte har avstått från kravet på biträde och på minimigarantierna i samband med detta. Den utredning som i saken har erhållits om de omständigheter under vilka A påstås ha avstått från sin rätt till biträde är bristfällig. Det är osäkert på vilket sätt A har förstått betydelsen av att han samtyckt till förhören och sina möjligheter att handla på ett annat sätt. Denna osäkerhet kan inte tolkas till nackdel för A. Den erhållna utredningen visar också att kontakten mellan A och hans biträde har varit uppenbart otillräcklig för att garantera att A under korrekta förhållanden och med tillräckligt biträde hade kunnat bedöma hur försvaret ska ordnas och behovet av att ett biträde deltar i förhören. Polismyndigheterna har varit medvetna om att A inte en enda gång före förhören har träffat den försvarare som utsetts för honom.

32. Högsta domstolen anser att förordnandet av en försvarare för A eller det att A utan att en försvarare varit närvarande har fortsatt att svara på frågorna under förhöret inte under de beskrivna förhållandena har befriat myndigheterna från deras ansvar att garantera ett försvar för den brottsmisstänkte. Som det även framgår av människorättsdomstolens praxis måste åtgärderna för att garantera möjligheterna till försvar vara verkliga och effektiva. Enbart det att ett biträde utses räcker nödvändigtvis inte (bl.a. Artico v. Italien, dom 13.5.1980, punkt 33, Gabrielyan, punkt 65). A kan således inte anses ha avstått från rätten att anlita biträde under förhören 16.12.2009 och 21.12.2009 på ett, så som det förutsätts i människorättsdomstolens praxis, entydigt sätt och medveten om hans rättigheter samt enligt minimigarantierna för ett avstående medveten om beträffande vilket slags brottsmisstanke och med vilka rättsverkningar han gör detta.

Anlitande av tolk vid förundersökning

33. A har också åberopat att han hade meddelat förhörspoliserna att han önskade en tolk under förhören. Enligt A hade han och poliserna inte förstått varandra, med den påföljden att protokollen inte motsvarade vad han hade berättat. Utredarna N och T, vilka har hörts som vittnen, har berättat att det inte hade funnits betydande svårigheter att förstå varandra och att A hade samtyckt till att förhören hölls på engelska utan tolk. Utredarna har uppgett att de har avlagt en statlig officiell språkexamen i engelska.

34. Enligt 37 § 3 mom. förundersökningslagen har andra än finsk-, svensk- eller samiskspråkiga som hörs vid förundersökning rätt att få avgiftsfri tolkning, om inte förundersökningsmyndigheten själv ombesörjer tolkning. Av regeringens proposition som ligger till grund för lagrummet (RP 92/2002 rd s. 116) framgår att syftet med bestämmelsen är att uppfylla kravet i artikel 6.3.e i människorättskonventionen. I regeringens proposition konstateras ytterligare att den som hörs inte har rätt att kräva att en utomstående tolk kallas in, utan att myndigheten har rätt att uppfylla sin plikt genom att själv fungera som tolk, om den har tillräckliga språkliga resurser för ändamålet. Enligt 39 § förundersökningslagen ska förhörsprotokollet föras på det språk som den förhörde har använt. Enligt den nämnda regeringspropositionen avses med detta det språk som en förhörde har använt under förhöret.

35. Enligt artikel 6.3.e i Europeiska människorättskonventionen har den som anklagats för brott rätt att utan kostnad erhålla bistånd av tolk, om han inte förstår eller talar det språk som används i domstolen. Enligt människorättsdomstolens praxis kan också rätten till tolkning redan under förundersökningsstadiet ha betydelse för möjligheten till rättvis rättegång (t.ex. Hermi v. Italien, stora kammarens dom 18.10.2006, punkt 69). Avgörande för behovet av tolkning är den misstänktes faktiska språkkunskap och förutsättningar att förstå vad det är fråga om i saken samt att kunna ge sin egen uppfattning om händelserna (Hermi, punkt 70).

36. A:s och förhörspolisernas berättelser är sinsemellan motstridiga när det gäller frågan om hur A har förhållit sig till att förhören hålls utan tolk och om det har funnits behov av tolk. Förundersökningsförhören har hållits på engelska, vilket varken är den misstänktes eller förhörarnas modersmål. Enligt utredningen och iakttagelserna i saken har A, som kommer från Nigeria och vars modersmål är ibo, förmåga att tala engelska och förstå talad engelska, som används allmänt i Nigeria (pidgin-engelska). Förhörspoliserna har som vittnen berättat att de inte bara hade avlagt det ovan nämnda språkprovet utan att de även var vana att använda engelska i liknande arbetsuppgifter.

37. Det är möjligt att förståelsen har försvårats av att parterna har använt engelska med olika brytning. Med beaktande av A:s och förhörarnas faktiska språkkunskap finns det inte orsak att anse att A:s rättigheter i sig har kränkts av att A förhördes på engelska. Däremot är det inte förenligt med förundersökningslagen att förhörsprotokollet har skrivits på finska när förhören i själva verket har hållits på engelska. A har inte haft möjligheter att själv kontrollera protokollets innehåll innan han undertecknade det.

III Möjligheterna att åberopa förundersökningsberättelsen

Allmänna regler och principer för hur en förundersökningsberättelse kan åberopas

38. Enligt 17 kap. 32 § 2 mom. rättegångsbalken får en utsaga som ett vittne tidigare avgivit inför rätta eller allmänna åklagaren eller polismyndigheten uppläsas vid vittnesförhör endast då vittnet i sin vittnesutsaga avviker från vad han tidigare berättat eller då vittnet vid förhöret förklarar att han inte kan eller vill yttra sig i saken. Enligt 6 kap. 7 § 2 mom. lagen om rättegång i brottmål ska, när parterna förhörs i bevissyfte, i tillämpliga delar iakttas vad som i den ovan beskrivna bestämmelsen stadgas om vittnesförhör. Enligt 17 kap 2 § rättegångsbalken ska domstolen fritt pröva vad som ska anses vara sant i målet.

39. Varken i 17 kap. 32 § rättegångsbalken eller i 6 kap. 7 § lagen om rättegång i brottmål finns några bestämmelser om man i något fall kan förhindra åberopande av en förundersökningsberättelse. Högsta domstolen har i sitt avgörande (HD 2011:91) konstaterat att gällande lagstiftning inte innehåller allmänna bestämmelser om förbud mot användning av bevis (s.k. bevisförbud). Enbart den omständigheten att ett bevis eller innehållet i ett bevis har skaffats på ett lagstridigt sätt eller annars genom ett oriktigt förfarande betyder inte ännu nödvändigtvis att ett sådant bevis inte skulle få användas i en rättegång. Om det har förelegat en allvarlig rättskränkning när den uppgift som beviset innehåller skaffades, kan det i det enskilda fallet bli aktuellt att förbjuda att beviset används. Då måste man bedöma å ena sidan hur allvarlig rättskränkningen har varit och å andra sidan intresset av att brottet utreds (punkt 8 och 9). Också ifall man godkänner att ett bevis används, måste domstolen enligt principen om fri värdering bedöma om det lagstridiga eller annars oriktiga förfarandet har påverkat bevisningens tillförlitlighet (punkt 17). Redan länge har det också annars ansetts klart att t.ex. ett uttalande som skaffats genom tortyr inte kan användas som bevis vid domstol, fastän det inte finns någon uttrycklig lagbestämmelse om detta bevisförbud (se t.ex. RP 36/1989, s. 4).

40. Utgångspunkten i människorättsdomstolens rättspraxis är att frågorna om bevisning och tillåtliga bevis bestäms enligt den nationella rätten (bl.a. Al-Khawaja v. Förenade kungariket, stora kammarens dom 15.11.2011, punkt 118). Inte ens användning av lagstridigt anskaffat bevismaterial strider i sig mot artikel 6 i människorättskonventionen, om förfarandet i sin helhet fyller kraven på rättvis rättegång (bl.a. Allan v. Förenade kungariket, dom 5.11.2002, punkt 42 – 43 och Gäfgen v. Tyskland, stora kammarens dom 1.6.2010, punkt 163 – 165. När man bedömer om en rättegång som helhet har varit rättvis, har bl.a. kvaliteten på de bevis som ligger till grund för en straffdom betydelse och i synnerhet är det betydelsefullt om omständigheterna kring anskaffningen av bevisen äventyrar deras tillförlitlighet (Lutsenko v. Ukraina, dom 18.12.2008, punkt 48). En kränkning av den misstänktes skydd mot självinkriminering i samband med införskaffandet av bevis kan vara en omständighet som försvagar bevisvärdet (Lutsenko, punkt 49).

41. Den misstänktes rätt att tiga och skyddet mot självinkriminering hör till internationellt erkända principer som enligt människorättsdomstolen hör till kärnan i en rättvis rättegång. Syftet med skyddet mot självinkriminering är för det första att säkerställa den misstänktes rätt att välja mellan att tiga eller att uttala sig i polisförhör (Allan, punkt 50). Syftet med skyddet mot självinkriminering är också att skydda den misstänkte mot osakligt tvång från myndigheternas sida (Saunders v. Förenade kungariket, dom 17.12.1996, punkt 68, Gäfgen, punkt 168). Om en brottmålsdom bygger på bevisning som har skaffats i strid med den misstänktes skydd mot självinkriminering, kan denna omständighet innebära en kränkning av artikel 6 (Allan, punkt 50 – 52 och Zaichenko v. Ryssland, dom 18.2.2010, punkt 57 – 60).

42. Människorättsdomstolen har i sin rättspraxis ansett att om den misstänktes rätt till biträde vid förundersökning inte har tillgodosetts, har det i princip inträffat en irreparabel skada för den tilltalades rättigheter, om man i domen till stöd för den tilltalades skuld bygger på hans utsagor under förundersökningen (bl.a. Salduz, punkt 55, Panovits, punkt 86, Pishchalnikov, punkt 70, Leonid Lazarenko, punkt 49). Den misstänktes möjlighet att vid domstolsbehandlingen försvara sig med hjälp av ett biträde och att bestrida sina utsagor under förundersökningen avhjälper inte denna skada, om utsagan ändå används till stöd för tillräknande (Salduz, punkt 58 och 62, Panovits, punkt 75, Zaichenko, punkt 58, Leonid Lazarenko, punkt 57). Människorättsdomstolen har således bedömt kränkningen på grund av avsaknad av biträde på samma sätt som andra kränkningar av skyddet mot självinkriminering.

43. Att rättskränkningen i fråga om skyddet mot självinkriminering är irreparabel på ovan nämnt sätt, innebär att rättegången i allmänhet kan vara rättvis endast om man vid bedömningen av skulden inte stödjer sig på sådana uttalanden av den misstänkte som belastas av en sådan rättskränkning. Om domen har byggt på uttalanden av den misstänkte som är förknippade med en kränkning av den misstänktes rätt till biträde, är enligt människorättsdomstolen det mest korrekta sättet att reparera kränkningen att åtalet i rättegången på begäran av den som överklagat bedöms på nytt och att man i rättegången förfar i enlighet med kraven i artikel 6 (bl.a. Sejdovic v. Italien, stora kammarens dom 1.3.2006, punkt 126 – 127, Salduz, punkt 72, Panovits, punkt 103, Pishchalnikov, punkt 99, Zaichenko, punkt 65, Leonid Lazarenko, punkt 65).

Möjligheten att använda A:s förundersökningsberättelser som bevis

44. A har ansett att man inte i målet som bevis får använda hans berättelser under förundersökningen, vilka åklagaren har åberopat som bevisning och som hovrätten i sin motivering har använt som utredning om A:s skuld. Enligt A måste man åtminstone anse att förundersökningsberättelserna endast har ett ringa värde som bevisning.

45. Syftet med att en brottsmisstänkt som förlorat sin frihet ska ha rätt till biträde genast under förundersökningen är, som det konstaterades ovan, att säkerställa den misstänktes skydd mot självinkriminering och övriga möjligheter att försvara sig. Biträdets uppgift är bl.a. att se till att den tilltalade inte mot sin vilja måste medverka till utredningen av sin egen skuld. Möjligheten att tidigt få ett biträde hör således till de viktigaste processuella rättsskyddsgarantierna för den som är misstänkt för ett brott.

46. Ifall en förundersökningsberättelse har kommit till genom en kränkning av den misstänktes rätt till biträde, hänför sig frågan om berättelsen kan användas vid rättegång således inte primärt till bedömningen av den misstänktes eller hans uttalandens trovärdighet, utan till den misstänktes rättigheter att försvara sig. Om den misstänktes skydd mot självinkriminering har kränkts i sådana situationer, kan den misstänktes ställning inte rättas till genom en tillämpning av den fria bevisvärdering som beskrivs i punkt 39, enligt vilken det kan tillåtas att också ett bevis som skaffats genom kränkning av en parts rättigheter läggs fram, fastän bevisvärdet sätts ned enligt förhållandena i fallet. En kränkning av den misstänktes rättigheter kan härvid undvikas endast om de uttalanden som stöder hans skuld inte används i rättegången.

47. Av de skäl som nämns ovan anser Högsta domstolen att de uttalanden som A har gjort vid förundersökningen 16.12.2009 och 21.12.2009 inte får användas som bevis till stöd för A:s skuld.

IV Återförvisning eller direkt avgörande i Högsta domstolen

48. A har yrkat att åtalet ska förkastas beträffande punkterna 21, 33 och 34 i hovrättens dom. Hovrätten har beträffande punkterna 21, 33 och 34 motiverat tillräknandet med A:s berättelser under förundersökningen 16.12.2009 och 21.12.2009. Beträffande dessa åtalspunkter har dock även annan personbevisning och skriftliga bevis lagts fram. Därför måste bevisningen i målet omprövas. Yrkandet att de nämnda förundersökningsberättelserna inte ska få användas som bevis har dessutom framförts först i A:s slutplädering vid huvudförhandlingen i hovrätten. Åklagaren och målsägandena har således inte haft möjlighet att överväga om det därför vore skäl att i målet erbjuda domstolen annan bevisning till stöd för åtalet. Omprövningen av bevisningen sker lämpligast i hovrätten.

Slutsats

Högsta domstolen bestämmer att det inte är tillåtet att i målet såsom bevis för A:s skuld beträffande åtalspunkterna 21 (grovt narkotikabrott), 33 (grovt dödsvållande) och 34 (grovt vållande av personskada) använda A:s utsagor vid förundersökningen (8010/R201578/09) 16.12.2009 och 21.12.2009 hos Helsingfors polisinrättnings enhet för narkotikabrott.

Hovrättens dom upphävs till den del den gäller A i fråga om åtalspunkterna 21, 33 och 34 samt det gemensamma straffet. Målet återförvisas till dessa delar till Helsingfors hovrätt, som på eget initiativ ska ta upp det till ny behandling och med beaktande av orsaken till återförvisningen däri lagligen förfara.

Målet har avgjorts av presidenten Pauliine Koskelo samt justitieråden Liisa Mansikkamäki, Ilkka Rautio, Marjut Jokela och Pekka Koponen. Timo Ojala var föredragande.