HD:2011:54

Skadestånd
Offentlig upphandling

Viktigt! Det här är en inofficiell översättning

Diarienr: S2009/761
Föredragning: 16.2.2011
Givet: 5.7.2011
Liggare: 1595

I en anbudstävlan som ordnades av Vägförvaltningen hade Vägverket valts till entreprenör för en motorväg. Upphandlingsbeslutet upphävdes dock genom marknadsdomstolens beslut. Vägverket överklagade beslutet och överklagandet var fortfarande anhängigt när Vägförvaltningen inledde en ny anbudstävlan om samma entreprenad och gav entreprenaden till det bolag som hade vunnit denna anbudstävling. Först därefter fattade högsta förvaltningsdomstolen ett beslut, enligt vilket det inte i det första upphandlingsförfarandet hade funnits sådana fel som konstaterats i marknadsdomstolens beslut.

Vägförvaltningen hade under rådande förhållanden haft godtagbara skäl att avbryta det första upphandlingsförfarandet. Att Vägverket överklagade upphandlingen hindrade inte heller Vägförvaltningen från att avbryta upphandlingen och påbörja en ny. Vägförvaltningen ansågs inte ha orsakat ersättningsgill skada enbart genom att man i strid med upphandlingsbestämmelserna hade underlåtit att informera anbudsgivarna om att upphandlingen avbryts och orsakerna till detta. (Omröstn.)

L om offentlig upphandling (1505/1992) 8 § (1247/1997)

Bakgrundsfakta i målet

Vägförvaltningen hade ordnat en anbudstävlan som gällde totalansvaret som entreprenör för att bygga motorvägen E 18 mellan Lojo och Lojoåsen och 6.9.2002 utifrån den fattat ett upphandlingsbeslut där av två anbudsgivare Vägverket (numera Destia Ab, nedan även Destia) hade valts till entreprenör. Vägförvaltningen hade meddelat Vägverket att dess anbud inte hade godkänts slutligt förrän ett entreprenadavtal undertecknades och att ett entreprenadavtal inte skulle undertecknas förrän beslutet om att godkänna vägplanen hade vunnit laga kraft. På grund av dröjsmålet till följd av detta hade Vägförvaltningen senare hört sig för hos Vägverket och den andra anbudsgivaren Skanska Tekra Ab (numera Skanska Infra Ab, nedan även Skanska) om de håller sina anbud i kraft. Efter att ha fått svar hade Vägförvaltningen 5.12.2002 och 19.3.2003 fattat nya upphandlingsbeslut, där Vägverket fortfarande hade valts till entreprenör. Vägverket hade redan efter det första upphandlingsbeslutet börjat göra byggnads- och arbetsplaner för entreprenaden.

På ansökan av Skanska hade marknadsdomstolen 17.6.2003 upphävt det senaste upphandlingsbeslutet på grund av ett fel i förfarandet och förbjudit upphandlingsavtal utifrån anbudstävlingen i fråga. Marknadsdomstolen hade dessutom slagit fast att en fortsatt upphandling kräver en ny anbudstävlan och upphandlingsbeslut utifrån den. Vägverket hade överklagat marknadsdomstolens beslut hos Högsta förvaltningsdomstolen. Vägförvaltningen hade genast efter marknadsdomstolens beslut på nytt konkurrensutsatt entreprenaden och nu valt Skanskas nya anbud samt 10.12.2003 undertecknat ett entreprenadavtal med Skanska. Högsta förvaltningsdomstolen hade sedermera 14.6.2005 upphävt marknadsdomstolens beslut efter att ha ansett att det inte hade funnits några fel i upphandlingsförfarandet.

Behandlingen av målet i de lägre instanserna

Käromålet och bemötandet i Helsingfors tingsrätt

Vägverket yrkade i sitt käromål att Vägförvaltningen skulle åläggas att betala skadestånd för utebliven rörelsevinst 4 100 000 euro, för kostnader för byggnads- och arbetsplanering 1 366 625 euro och för kostnaderna för att ordna två anbudstävlingar sammanlagt 303 907,60 euro, samtliga belopp jämte ränta. Vägförvaltningens skadeståndsansvar byggde i första hand på dess förfarande i strid med lagen om offentlig upphandling (1505/1992, nedan upphandlingslagen) vilket hade lett till skada som Vägförvaltningen med stöd av lagens 8 § var skyldig att ersätta. Högsta förvaltningsdomstolens beslut hade bekräftat att Vägförvaltningens upphandlingsbeslut 19.3.2003 hade varit riktigt och att Vägverket hade haft rätt med stöd av upphandlingslagen att ingå ett upphandlingsavtal. Ett entreprenadavtal borde således i ett korrekt förfarande ha ingåtts mellan Vägförvaltningen och Vägverket.

Beslutet att ordna en ny anbudstävlan och att utan att invänta Högsta förvaltningsdomstolens avgörande välja Skanskas anbud hade varit oriktigt och byggde på en risk som Vägförvaltningen medvetet hade tagit. Vägförvaltningen hade till entreprenör valt en annan entreprenör än den som i enlighet med 7 § upphandlingslagen är ekonomiskt mest förmånlig som helhet och samtidigt diskriminerat Vägverket. Den senare anbudstävlan hade varit felaktig också därför att Skanskas anbud hade byggt på ett prutande på offertpriset som stred mot upphandlingsbestämmelserna. Skanska hade efter den första anbudstävlingen sänkt det pris den begärt för entreprenaden utan att innehållet i entreprenaden skulle ha ändrats i motsvarande mån.

I andra hand yrkade Vägverket att Vägförvaltningen, på grund av kontraktsbrott eller vållande vid ingående av avtal, var skyldig att ersätta byggnads- och planeringskostnaderna. Mellan parterna hade under upphandlingsförfarandet uppkommit ett separat avtal om ersättning till Vägverket för dessa kostnader. Vägverket hade i varje fall av Vägförvaltningens upphandlingsbeslut och av förhandlingarna med Vägförvaltningen med fog fått den uppfattningen att ett entreprenadavtal skulle ingås och att Vägverket skulle få entreprenaden. Vägverket hade därför redan i september 2002 med Vägförvaltningens vetskap påbörjat planeringen av entreprenaden och fortsatt arbetet ända till juni 2003. Planeringen hade också legat i Vägförvaltningens intresse. Vägförvaltningen hade svikit det förtroende som under upphandlingsförfarandet väckts hos Vägverket och dess berättigade förväntningar.

Vägförvaltningen bestred talan och yrkade att den skulle förkastas. Vägförvaltningen hade inte brutit mot upphandlingsbestämmelserna. Vägförvaltningen hade inte efter marknadsdomstolens beslut haft vare sig juridisk eller annan faktisk möjlighet än att utan dröjsmål ordna en ny anbudstävlan om entreprenaden. Marknadsdomstolens beslut skulle trots Vägförvaltningens överklagande iakttas vid det vite som förelagts. Å andra sidan hade riksdagen beviljat ett anslag för byggandet av motorvägsavsnittet och i sin budget satt ut en tidtabell för projektet. Också för att begränsa olägenheter och extra kostnader för dröjsmål med projektet hade det varit nödvändigt att ordna en ny anbudstävlan.

I den nya anbudstävlan hade den totalekonomiskt mest fördelaktiga offerten getts av Skanska, med vilken Vägförvaltningen måste ingå entreprenadavtalet. Påståendet om prutande i efterhand var grundlöst och för sent väckt redan med beaktande av att Vägverket inte hade framfört påståendet i samband med det senare upphandlingsförfarandet och inte heller fört frågan om förfarandet varit riktigt till marknadsdomstolen.

Vägverket hade självt försummat att begränsa sin påstådda skada och medverkat till dess uppkomst, eftersom verket inte i samband med att marknadsdomstolens beslut överklagades begärde att Högsta förvaltningsdomstolen skulle förbjuda verkställigheten av beslutet.

Vägförvaltningen hade inte ingått ett sådant separat avtal som det påstods i käromålet och inte heller gjort sig skyldig till vållande vid ingående av avtal. Tvärtom hade Vägförvaltningen upprepade gånger understrukit för Vägverket att det inte förelåg ett bindande entreprenadavtal mellan parterna och att Vägverket skulle förbereda planerna på egen risk ända tills ett skriftligt entreprenadavtal undertecknades. Vägförvaltningen hade förhandlat med Vägverket på ett fullt korrekt sätt och handlat i enlighet med upphandlingslagen och marknadsdomstolens beslut.

Skadeståndsyrkandena var enligt Vägförvaltningen också ogrundade eller överdrivna beträffande beloppen.

Tingsrättens dom 19.10.2007

Tingsrätten ansåg att marknadsdomstolens beslut innebar att Vägförvaltningens upphandlingsbeslut 19.3.2003 inte längre hade rättslig grund och att det fel som marknadsdomstolen konstaterat skulle korrigeras genom att konkurrensutsätta entreprenaden på nytt. Vägförvaltningen hade inte kunnat låta bli att ordna anbudstävlan. Således hade Vägförvaltningen inte förfarit i strid med upphandlingslagen när den följde marknadsdomstolens beslut att ordna en ny anbudstävlan om entreprenaden.

De anbud som lämnats i den första anbudstävlan hade också efter förlängningen varit i kraft endast fram till 19.7.2003. Tingsrätten ansåg att det till följd av förändrade konkurrensmöjligheter och ökad kostnadsnivå inte över huvud taget var möjligt att Vägförvaltningen längre under sommaren 2005 efter Högsta förvaltningsdomstolens beslut skulle ha kunnat ingå ett entreprenadavtal utifrån upphandlingsbeslutet 19.3.2003 och Vägverkets anbud som då hade valts.

Med prutande i efterhand avsågs en situation där en upphandlingsenhet i efterhand ändrar den företrädesordning som anbudstävlan visar och på det sättet diskriminerar anbudsgivarna. Den anbudstävlan som ledde till att ett entreprenadavtal undertecknades var i fråga om förfarandet separat i förhållande till den första anbudstävlan och hade ordnats efter att marknadsdomstolen hade upphävt det upphandlingsbeslut som fattats 19.3.2003. I Skanskas anbud hade det inte varit frågan om ett förbjudet prutande i efterhand.

På dessa grunder ansåg tingsrätten att Vägförvaltningen inte hade ett skadeståndsansvar enligt 8 § upphandlingslagen gentemot Vägverket.

Beträffande grunden för yrkandet i andra hand angående ersättning för planeringskostnaderna konstaterade tingsrätten att kostnaderna för anbudsförfarandet vid offentlig upphandling i allmänhet stannar anbudsgivaren till last, om det inte separat har avtalats om ersättning av planeringskostnaderna. Det var ostridigt att parterna hade trott att ett entreprenadavtal skulle ingås efter att Högsta förvaltningsdomstolen hade avgjort de besvär som anförts över vägplanen. Detta hade dock skett först 25.6.2003, dvs. efter att marknadsdomstolen hade upphävt upphandlingsbeslutet 19.3.2003.

Vägförvaltningen hade upprepade gånger understrukit för Vägverket att det inte förelåg ett bindande entreprenadavtal mellan parterna. Vägverket hade också självt konstaterat för Vägförvaltningen att verket utförde planeringsarbete på eget kostnadsansvar.. Tingsrätten ansåg således att Vägverket inte hade visat att det förelåg ett avtal om att Vägförvaltningen skulle ersätta kostnaderna för byggnads- och arbetsplanering av entreprenaden. Käromålet var således ogrundat också till den del det gällde avtalsbrott.

Tingsrätten konstaterade att skadestånd enligt s.k. negativt avtalsintresse för att förbereda ett avtal kan komma i fråga, om en part i avtalsförhandlingarna har handlat i strid med ett intentionsavtal. I vissa fall kan drag av vållande synas genom att den ena parten ger en alltför positiv bild av sannolikheten för att ett avtal ska komma till stånd. I föreliggande fall hade den uteslutande orsaken till att ett entreprenadavtal inte kom till stånd varit marknadsdomstolens beslut, vilket senare konstaterats vara oriktigt. Det faktum att Vägverket inte hade fått entreprenaden berodde inte på Vägförvaltningens vållande.

Tingsrätten förkastade käromålet.

Målet har avgjorts av tingsdomarna Tarja Honkanen, Björn Hellman och Marjatta Berg.

Helsingfors hovrätts dom 25.8.2009

Vägverket överklagade hos hovrätten och upprepade sitt käromål.

Hovrätten höll huvudförhandling i målet.

Hovrätten godkände motiveringen i tingsrättens dom och domslutet till den del det gällde skadeståndsansvaret för brott mot upphandlingsbestämmelserna.

Beträffande Vägförvaltningens kontraktsansvar konstaterade hovrätten att det av personbevisningen hade framgått att Vägförvaltningen hade känt till Vägverkets planeringsarbete för projektet, men att Vägverket varit medvetet om att arbetet skedde på egen risk för kostnaderna. Det hade också visats att Vägförvaltningen hade medverkat till att planeringsarbetet utfördes innan ett entreprenadavtal undertecknats. I målet hade dock inte visats att det innan ett entreprenadavtal undertecknats skulle ha uppkommit ett separat avtal mellan parterna angående ersättning för planeringen.

Beträffande vållande vid ingående av avtal konstaterade hovrätten att avtalsförhandlingar i regel inte binder parterna och att parterna vanligen kan dra sig ur dem utan negativa påföljder. Om förhandlingarna fortgår länge och orsakar tilltro till att ett avtal uppkommer, kan slutsatsen dock ibland bli en annan. Om en part som sedermera vägrar ingå avtal hade gett motparten orsak att tro att ett avtal kommer till stånd, kan han bli skyldig att delta i ersättningen för skadan, om han borde ha förstått att motparten ansåg att ett avtal hade ingåtts.

Avsikten hade varit att ett entreprenadavtal mellan Vägförvaltningen och Vägverket skulle undertecknas efter att vägplanen hade vunnit laga kraft. Enligt personbevisningen hade det ansetts nästan säkert att vägplanen skulle fastställas. Planeringsarbetet kunde anses ha framskridit i båda parternas intresse. Båda parterna hade varit medvetna om den pressade tidsplanen för entreprenaden och om det samhälleliga trycket på att få vägen färdig snarast möjligt.

Hovrätten ansåg dock på samma sätt som tingsrätten att orsaken till att ett avtal inte kom till stånd hade berott uteslutande på marknadsdomstolens beslut 17.6.2003, vilket ingendera parten hade väntat. Att ett avtal inte ingicks hade således berott på en omständighet som inte kunde läggas någondera parten till last.

Det hade varit fråga om en entreprenad med totalansvar, där entreprenören svarade för planeringen av projektet och där planeringskostnaderna ingick i det totala entreprenadpriset. Vägverket hade såsom professionell byggare varit medveten om entreprenadens natur och om det avtalslösa tillståndet under planeringsskedet. I marknadsdomstolen hade Vägverket sagt sig ha gjort byggnadsplaneringen på egen risk för kostnaderna, och detta uttalande kunde enligt hovrätten inte tolkas innebära enbart att det inte ännu fanns intern finansiering i projektet. Vägverkets planer hade inte gynnat Vägförvaltningen, eftersom Skanska som till slut utförde entreprenaden inte hade använt dem utan sina egna planer.

Som slutsats ansåg hovrätten att Vägförvaltningen från det första upphandlingsbeslutet ända till marknadsdomstolens beslut 17.6.2003 tillräckligt hade framhållit att ett avtal inte ännu hade kommit till stånd och att Vägverket utförde arbetet på egen risk. Vägförvaltningen hade således inte genom sitt förfarande eller genom vårdslöshet gett Vägverket en oriktig uppfattning om att kostnaderna för planeringsarbetet skulle ersättas. Vägförvaltningen kunde inte vara skyldig att betala skadestånd till Destia för sitt förfarande.

På dessa grunder fastställde hovrätten tingsrättens domslut.

Målet har avgjorts av hovrättens ledamöter Riitta Rajala, Tapio Vanamo (skiljaktig) och Erkki Koivula.

Hovrättsrådet Vanamo var enig med hovrättens majoritet till den del talan hade byggt på brott mot upphandlingslagen och på en separat överenskommelse om ersättning för kostnaderna. Den avvikande uppfattningen gällde Vägförvaltningens skadeståndsansvar på grund av vållande vid ingående av avtal.

Vanamo konstaterade att parterna hade ordnat en kontraktsgenomgång 25.9.2002 där det konstaterats att ett entreprenadavtal kunde undertecknas efter de preciseringar som konstaterats vid genomgången. Vägverket hade påbörjat byggnads- och arbetsplaneringen av projektet, och medveten om detta hade Vägförvaltningen bl.a. reserverat lokaler för planeringsarbetet. Parterna hade åtminstone under hösten 2002 hållit förhandlingar om planeringsarbetet. Den enda orsaken till att det till innehållet färdigförhandlade entreprenadavtalet inte hade undertecknats efter anbudstävlan var att vägplanen saknade laga kraft. Parterna hade inte när de förberedde sig för entreprenadförhållandet beaktat att andra orsaker än att vägplanen var på hälft kunde avbryta eller förhindra entreprenaden.

I målet var det enligt Vanamo fråga om vem som skulle lida skadan av kostnaderna för det planeringsarbete som i efterhand sett varit onödigt i en situation där planeringsarbetet hade utförts före det slutliga entreprenadavtalet i samförstånd mellan beställaren och entreprenören men utan att ett separat avtal om ersättning för kostnaderna hade träffats och där en sådan omständighet som ingendera avtalsparten kunde anses bära ansvar för hade förhindrat att entreprenaden kom till stånd.

Även om Vägförvaltningen upprepade gånger hade betonat att ett entreprenadavtal uppkommer först i och med undertecknandet, kunde den inte med dessa meddelanden anses ha tagit ställning till vem som svarade för det planeringsarbete före undertecknandet som syftade till att påskynda prestationen enligt avtalet. Vägförvaltningen borde ha beaktat att fastän planeringsarbetet skulle ha ingått i totalpriset i det slutliga entreprenadförhållandet, så utfördes sådant arbete vanligen inte utan ersättning (HD 1984 II 181). Vägverket borde i sin tur när det påbörjade det skäligen omfattande planeringsarbetet separat ha avtalat om kostnaderna och riskfördelningen för dem. Vägverket hade inte i sitt yttrande till marknadsdomstolen tagit ställning till om Vägförvaltningen borde ersätta planeringskostnaderna för den händelse ett entreprenadavtal inte kom till stånd.

Vid avvägningen av de olika synpunkterna borde enligt Vanamo största vikten läggas vid Vägförvaltningens meddelanden enligt vilka ett entreprenadavtal skulle komma att ingås med Vägverket förutsatt att vägplanen vinner laga kraft. Så hade man dock inte gjort eftersom marknadsdomstolen hade upphävt upphandlingsbeslutet innan vägplanen hade fastställts. Då man ytterligare beaktar de principer som framgår av prejudikatet HD 1984 II 181, var Vägförvaltningen skyldig att till Destia, som efterträtt Vägverket, ersätta skäliga kostnader för planeringsarbetet, vilka Vanamo uppskattade till 1 300 000 euro.

Överklagande i högsta domstolen

Destia Ab beviljades besvärstillstånd.

Destia Ab yrkade att hovrättens dom skulle upphävas och upprepade sitt käromål.

Trafikverket, på vilket Vägförvaltningens centralförvaltning överförts från 1.1.2010, bemötte överklagandet och yrkade att det skulle av¬slås.

Högsta domstolens avgörande

Motivering

Bakgrunden i målet och frågeställningen i Högsta domstolen

1. Vägverket har gett ett anbud i en anbudstävlan som Vägförvaltningen ordnat för en motorvägsentreprenad och Vägverkets anbud har valts. Marknadsdomstolen har därefter på ansökan av en annan anbudsgivare upphävt Vägförvaltningens upphandlingsbeslut på grund av ett fel i förfarandet. Marknadsdomstolens beslut har dock inte vunnit laga kraft, eftersom Vägförvaltningen har överklagat det till Högsta förvaltningsdomstolen. Överklagandet har fortfarande varit anhängigt när Vägförvaltningen har påbörjat en ny anbudstävlan om samma entreprenad och gett entreprenaden till Skanska Tekra Ab (Skanska), som vunnit denna entreprenad. Först därefter har Högsta förvaltningsdomstolen meddelat sitt beslut, enligt vilket det inte i Vägförvaltningens första anbudstävlan hade funnits sådana fel som marknadsdomstolen konstaterat i sitt beslut. Vägverket hade inlett planeringsarbetet för byggnadsentreprenaden efter att ha vunnit anbudstävlan och fortsatt arbetet ända tills marknadsdomstolen meddelade sitt beslut.

2. I Högsta domstolen är det i första hand fråga om Vägförvaltningen förfarit i strid med bestämmelserna om offentlig upphandling när entreprenaden konkurrensutsattes andra gången och om Vägförvaltningen därför är skadeståndsskyldig gentemot Vägförvaltningen, som bolagiserats till Destia Ab (Destia). I andra hand är det fråga om Vägförvaltningens kontraktsansvar.

Lagstiftningen och praxis angående offentlig upphandling och anbudsgivares rättsskydd

3. Vägförvaltningen har påbörjat sitt första upphandlingsförfarande genom att 24.1.2002 publicera en upphandlingsannons. En upphandlingsannons om den senare anbudstävlan publicerades 10.7.2003. Vägförvaltningens förfarande ska därför bedömas enligt den lag om offentlig upphandling som då gällde (1505/1992, upphandlingslagen). Enligt upphandlingslagens 8 § 1 mom. (1247/1997), är den som genom förfarande som strider mot denna lag eller med stöd av den utfärdade bestämmelser eller Europeiska gemenskapens lagstiftning orsakar en anbudsgivare skada skyldig att ersätta den skada han orsakat.

4. Enligt 6 § 3 mom. upphandlingslagen skulle alla kandidater och anbudsgivare bemötas jämbördigt och utan diskriminering i alla skeden av upphandlingsförfarandet. Av anbuden skulle enligt 7 § väljas det som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast.

5. I upphandlingslagen finns inte bestämmelser om avbrytande av upphandlingsförfarandet utan att anskaffningsbeslut fattas. Upphandlingsmyndigheterna har dock varit skyldiga att tillämpa Europeiska gemenskapens direktiv om offentlig upphandling och om överklagande i enlighet med EG-domstolens avgöranden angående dem.

6. I det aktuella upphandlingsförfarandet skulle tillämpas rådets direktiv om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg och anläggningsarbeten (93/37/EEG, nedan bygg- och anläggningsdirektivet) samt rådets direktiv om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (89/665/EEG, nedan första rättsmedelsdirektivet). Enligt artikel 8.2 i bygg- och anläggningsdirektivet ska de upphandlande myndigheterna så snart som möjligt och på begäran skriftligen upplysa anbudssökande och anbudsgivare om de beslut, som gäller ingående av avtal samt om skälen till att de har beslutat att inte avsluta en inledd upphandling eller till att de tar om upphandlingen från början. I artikel 1.1 i första rättsmedelsdirektivet finns en bestämmelse om medlemsstaternas skyldighet att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera, att upphandlande myndigheters beslut som gäller avtalsförfaranden inom upphandlingsdirektivens tillämpningsområde kan prövas effektivt. Medlemsstaterna ska enligt artikel 2 i första rättsmedelsdirektivet se till att det vid prövning är möjligt att besluta bl.a. om interimistiska åtgärder för att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut samt att åsidosätta olagliga beslut.

7. I EG-domstolens avgöranden (t.ex. mål C-27/98, Fracasso och Leitschutz, dom 16.9.1999, mål C-92/00, HI, dom 18.6.2002 och mål C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy, förordnande 16.10 2003) och i fast inhemsk rättspraxis vid marknadsdomstolen och Högsta förvaltningsdomstolen har det ansetts att rättsreglerna om offentlig upphandling inte förutsätter att upphandlingsenheten alltid ska slutföra sitt upphandlingsförfarande eller att undantagsfall eller allvarliga skäl krävs för att upphandlingen ska kunna återkallas. Upphandlingsenheter har kunnat återkalla sina upphandlingsförfaranden t.ex. i situationer där de medan anbudstävlan pågår har märkt att de har förfarit oriktigt, där prisen på givna anbud har överskridit de budgeterade medlen för anskaffningen eller där behovet av upphandling har upphört efter att upphandlingsförfarandet har inletts. Upphandlingsmyndigheterna har dock även när de beslutar om att återkalla upphandlingen varit skyldiga att iaktta de centrala grundläggande bestämmelserna om offentlig upphandling, så som principen om opartisk och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna.

8. EG-domstolen har i sin praxis betonat medlemsstaternas skyldighet att se till att det finns effektiva och snabba möjligheter att söka ändring i alla avgöranden av upphandlingsmyndigheterna som faller inom tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven och som kan ha rättslig verkan, och således bl.a. i beslut om att återkalla ett upphandlingsförfarande (t.ex. den ovan nämnda domen C-92/00, punkterna 48–55 och dom 11.1.2005 i målet C-26/03 Stadt Halle, punkterna 28–34). För att säkerställa möjligheten till överprövning har EG-domstolen också utan uttrycklig bestämmelse om detta ansett att kontrakt inte får ingås så snabbt efter att anbudstävlan har avgjorts att de andra anbudsgivarna inte har möjlighet att överklaga eller få verkställigheten uppskjuten (dom 28.10.1999, mål C-81/98, Alcatel, punkterna 38–43).
9. Marknadsdomstolen har med stöd av 9 § upphandlingslagen på ansökan bl.a. kunnat undanröja upphandlingsenhetens beslut, förbjuda upphandlingsenheten att förfara oriktigt och ålägga upphandlingsenheten att korrigera sitt oriktiga förfarande. Den har med stöd av 10 § 1 mom. upphandlingslagen kunnat förelägga vite för att förstärka ett sådant förbud och åläggande. Marknadsdomstolen har enligt 10 § 2 mom. kunnat förbjuda eller avbryta verkställigheten av upphandlingsenhetens beslut eller annars tillfälligt bestämma att upphandlingen ska avbrytas medan rättegång pågår.
10. Marknadsdomstolens beslut har med stöd av upphandlingslagens 12 § varit överklagbart hos Högsta förvaltningsdomstolen på det sätt som anges i förvaltningsprocesslagen. Marknadsdomstolens beslut skulle trots att det överklagats iakttas, om inte Högsta förvaltningsdomstolen bestämt annat. Högsta förvaltningsdomstolen har med stöd av 32 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen i egenskap av besvärsmyndighet kunnat förbjuda verkställighet av marknadsdomstolens beslut eller bestämma att verkställigheten ska avbrytas eller förordna något annat om den.

Vägförvaltningens ansvar på grund av upphandlingsförfarandet

11. Marknadsdomstolen har genom sitt beslut 17.6.2003 förbjudit Vägförvaltningen att ingå ett upphandlingsavtal utifrån den första anbudstävlan och anfört att en fortsatt upphandling förutsätter att en ny anbudstävlan ordnas, om Vägförvaltningen önskade fortsätta valet av entreprenör genom offentlig upphandling. För att förstärka dessa förbud och ålägganden har marknadsdomstolen förelagt 200 000 euro i vite. Vägförvaltningen, som inte på grund av marknadsdomstolens beslut har kunnat fortsätta det upphandlingsförfarande som påbörjats 24.1.2002, har då inlett ett nytt anbudsförfarande genom att publicera en upphandlingsannons om anbudstävlan. Genom att förfara på detta sätt bör Vägförvaltningen i praktiken anses ha avbrutit sin första anbudstävlan utan att göra någon upphandling utifrån den.

12. Som det framgår bl.a. av Högsta förvaltningsdomstolens beslut (beslut 25.11.2002, liggare 3064), kan besvärsmyndigheten inte på ett ovillkorligt sätt ålägga en upphandlingsmyndighet att slutföra upphandlingen. Genom marknadsdomstolens beslut har Vägförvaltningen således inte ålagts skyldighet att fortsätta motorvägsprojektet och att inleda en ny anbudstävlan, och beslutet har inte heller hindrat Vägförvaltningen att invänta Högsta förvaltningsdomstolens avgörande. Vägförvaltningen har dock motiverat sitt förfarande bl.a. med att det har varit fråga om ett samhälleligt betydelsefullt och ett för Finland internationellt förpliktande projekt, vars genomförande det inte var motiverat att uppskjuta tills resultatet av överklagandet blev klart.

13. Så som framgår av det avgörande av EG-domstolen som nämns i punkt 7, har den som har vunnit en anbudstävlan inte ovillkorlig rätt att få uppdraget. Det krävs inte tvingande skäl eller exceptionella omständigheter för att återkalla upphandlingen. Ett återkallande får dock inte bero på eller leda till konkurrensbegränsning eller till brott mot opartiskt bemötande och öppet förfarande. Högsta domstolen anser att Vägförvaltningens målsättning att inom skälig tid och på ett kontrollerat sätt genomföra ett vägprojekt som hade ett stort allmänt intresse i sig har varit en godtagbar grund för att återkalla och försöka korrigera det tidigare upphandlingsförfarandet som marknadsdomstolen ansett vara lagstridigt. Ingenting som har anförts i målet tyder på att Vägförvaltningen genom detta sitt förfarande skulle ha försökt påverka konkurrensläget eller utnyttja situationen på ett förbjudet sätt.

14. Trots det ovan anförda är det dock nödvändigt att särskilt bedöma effekterna av att det återkallade upphandlingsförfarandet samtidigt prövades vid Högsta förvaltningsdomstolen. Ett återkallande av ett upphandlingsförfarande påverkar rättsställningen för den som överklagar liksom även den faktiska betydelsen av ett avgörande som domstolen senare ger i saken. I artikel 1.1 i det första rättsmedelsdirektivet åläggs medlemsstaterna skyldighet att se till att upphandlingsmyndigheternas beslut kan överklagas effektivt och snabbt på det sätt som anges i direktivet. I artikel 2.1.a förutsätts det att rättsmedelsförfarandena innehåller behörighet att i ett så tidigt skede som möjligt och skyndsamt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser och förhindra ytterligare skada. Utgångspunkten är således inte att överklagande alltid skulle leda till att verkställighet av det överklagade beslutet tillfälligt avbryts utan att besvärsmyndigheten ska ha befogenhet att göra det. Då överklagande inte direkt hindrar att det överklagade upphandlingsförfarandet fortgår, anser Högsta domstolen att det inte heller finns grund för att anse att överklagande i sig hindrar att den överklagade upphandlingen återkallas och att ett nytt upphandlingsförfarande påbörjas. Återkallande av upphandlingen kan i själva verket ibland användas som ett smidigare och snabbare sätt att korrigera ett oriktigt upphandlingsförfarande än överklagande. Sådant effektivt rättsmedel som första rättsmedelsdirektivet avser kan vid behov säkerställas genom tillfälliga verkställighetsförbud och andra rättsskyddsmedel. Vägverket har inte i samband med överklagandet hos Högsta förvaltningsdomstolen yrkat att verkställighet av marknadsdomstolens beslut ska förbjudas och inte heller yrkat något annat förordnande om verkställigheten. Även en upphandlingsmyndighets beslut att låta bli att upphandla och att inleda ett nytt förfarande är överklagbart.

15. Vägförvaltningen har inte gett anbudsgivarna ett sådant meddelande om återkallande av det första upphandlingsförfarandet och skälen till detta som avses i artikel 8.2 i bygg- och anläggningsdirektivet. Vägverket har således inte fått sådan information av Vägförvaltningen utifrån vilken det hade kunnat bedöma huruvida beslutet om återkallande var befogat och vid behov genast när anbudstävlan började föra frågan till domstol. Högsta domstolen anser dock att Vägverket genom att delta i den senare anbudstävlan och genom att lämna ett anbud har varit medvetet om att Vägförvaltningen avser att besluta om entreprenaden utifrån ett nytt anbudsförfarande. Vägverket har dock inte sökt ändring hos marknadsdomstolen när det gäller beslutet att återkalla upphandlingsförfarandet eller beslutet att påbörja ett nytt upphandlingsförfarande. Vägverket har dessutom haft möjlighet att hos marknadsdomstolen begära rättsskydd även när den senare anbudstävlan avgjordes så att Skanskas anbud valdes. I dessa rättegångar hade det även varit möjligt att hos marknadsdomstolen begära att det nya upphandlingsförfarandet skulle avbrytas.

16. Vägverket som vann den första anbudstävlan har haft flera möjligheter att söka ändring med anledning av Vägförvaltningens förfarande och att begära behövliga säkrings- och uppskovsåtgärder. Vägverkets rätt till effektivt överklagande har således inte hindrat Vägförvaltningen från att avstå från att genomföra den överklagade upphandlingen. Eftersom Vägverket har varit medvetet om de nämnda faktiska besluten, anser Högsta domstolen att faktum att ett uttryckligt meddelande om återkallandet inte hade getts inte i sig har orsakat Vägverket sådan skada för vilken ersättning krävs i käromålet. På det sätt som ovan konstaterades anser Högsta domstolen att ett främjande av motorvägsprojektet i den rådande oklara situationen har varit ett godtagbart skäl för att avbryta det första upphandlingsförfarandet och att inleda ett nytt och att Vägförvaltningen inte genom sina beslut har försökt äventyra jämbördig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivarna.

17. Den nya anbudstävlan har genomförts som ett öppet förfarande, där även Vägverket har kunnat delta, vilket det även har gjort. Förfarandet som sådant har inte äventyrat en jämbördig behandling av anbudsgivarna och framgången i den första anbudstävlan har inte garanterat Vägverket rätt att få utföra entreprenaden. Vägverket kan inte anses ha blivit förbigånget i den senare anbudstävlan enbart på den grunden att det hade vunnit den anbudstävlan som inletts ett och ett halvt år tidigare men som på ovan nämnt sätt hade återkallats. Att Skanska har deltagit i det senare separata upphandlingsförfarandet genom att där offerera entreprenaden till ett billigare pris än i den första anbudstävlan kan enligt fast rättspraxis inte heller anses ha inneburit otillåtet prutande av anbudspriset.

18. Av de nämnda skälen anser Högsta domstolen att Destia inte har visat att Vägförvaltningen skulle ha förfarit oriktigt på det sätt som avses i 8 § upphandlingslagen när den har påbörjat den senare anbudstävlan om motorvägsentreprenaden, valt Skanskas anbud och undertecknat ett upphandlingsavtal om entreprenaden trots att frågan om fel i förfarandet i den första anbudstävlan fortfarande var anhängig i Högsta förvaltningsdomstolen. Vägförvaltningen är således inte skadeståndsskyldig gentemot Vägverket.

Vägförvaltningens kontraktsansvar

19. De lägre domstolarna har ansett att Destia inte har visat att Vägförvaltningen genom särskilda avtal skulle ha förbundit sig att ersätta kostnaderna för Vägverkets planeringsarbete under det första upphandlingsförfarandet. Till denna del godkänner Högsta domstolen de lägre domstolarnas domskäl och domslut.

Vägförvaltningens vållande vid ingående av avtal

20. I målet måste ytterligare avgöras Vägverkets ersättningsanspråk i andra hand för planeringskostnaderna.

21. Utgångspunkten är att avtalsförhandlingar inte binder parterna och parterna kan vanligen dra sig ur dem utan negativa påföljder. I rättspraxis (HD 1984 II 181 och HD 2009:45) har det dock ansetts att ersättningsansvar enligt principerna om vållande vid ingående av avtal kan uppstå, om en part utan skäl drar sig ur förhandlingarna. Så kan vara fallet i synnerhet om den ena parten uppsåtligen eller av ovarsamhet har gett sin förhandlingspart skäl att förlita sig på att ett avtal kommer att ingås eller på ett klandervärt sätt har upprätthållit en sådan tilltro.

22. Vägförvaltningen och Vägverket har väl känt till vilka byggnadslov som behövs samt förfarandena vid offentlig upphandling och möjligheterna att söka ändring. Vägförvaltningen och Vägverket har dock haft en ojämlik situation genom att Vägförvaltningen i egenskap av beställare har kunnat påverka innehållet i entreprenaden och även tidtabellen för anbudstävlan. Den har inlett anbudstävlan trots att vägplanen inte har varit färdig. Vid beslutet om att inleda anbudstävlan har Vägförvaltningen också varit tvungen att beakta den möjligheten att vägplanen till följd av överklaganden behandlas i samtliga besvärsinstanser. Vägplanen har i själva verket vunnit laga kraft först genom Högsta förvaltningsdomstolens beslut 25.6.2003. Att ett undertecknande av ett entreprenadavtal med Vägverket som valts i den första anbudstävlan har dröjt är således en följd av att Vägförvaltningen har inlett upphandlingsförfarandet för tidigt.

23. Vägförvaltningen har genom valet av tidpunkt för anbudstävlan bidragit till att anbudsgivarna har varit tvungna att två gånger höra sig för om huruvida anbuden är i kraft. Vägförvaltningen har då haft att beakta även den möjligheten att förfrågningarna leder till överklaganden av detta förfarande. Så har också skett, ty Skanska har 19.3.2003 i marknadsdomstolen motiverat sin ansökan angående upphandlingsbeslutet i första hand just med de omständigheter som gäller upprätthållande av anbuden.

24. Vägverket har förhandlat med Vägförvaltningen i mer än nio månader. Vägförvaltningen och Vägverket har ända tills marknadsdomstolens beslut gavs varit ense om att de kommer att ingå ett entreprenadavtal när vägplanen har godkänts. Fastän Vägverket redan när det tog del i anbudstävlan har varit medvetet om att vägplanen har överklagats, har det haft skäl för uppfattningen att det som vinnare av anbudstävlan ska få genomföra entreprenaden. Vägverket har med Vägförvaltningens vetskap på egen bekostnad utarbetat planer som krävs för att entreprenaden snabbt ska kunna påbörjas i förlitan på att ett avtal kommer till stånd och på att planeringskostnaderna täcks som en del av totalpriset för entreprenaden.

25. I målet har dock inte visats att representanterna för Vägförvaltningen skulle ha gett Vägverket oriktig eller vilseledande information i diskussionerna eller förhandlingarna mellan parterna eller på något annat sätt ha gett Vägverket sådana förväntningar på att ett avtal skulle komma till stånd som Vägverket inte redan annars hade haft på grund av sin sakkunskap, de rådande omständigheterna och den information det fått under upphandlingsförfarandet. Tvärtom har Vägförvaltningen på det sätt som framgår av handlingarna upprepade gånger meddelat Vägverket att något bindande avtal inte föreligger och att ett sådant inte kan ingås förrän vägplanen fastställs. Fastän Vägförvaltningen på ovan beskrivet sätt har varit medveten om att entreprenaden börjat förberedas och även stött detta genom att anvisa Vägverket lokaler för planeringsarbetet, har det dock inte visats att Vägförvaltningen hade förutsatt att Vägverket skulle påbörja planeringsarbetet. I en promemoria från förhandlingarna 13.12.2002 har det uttryckligen konstaterats att aktörerna har tagit en medveten risk genom att utföra arbete för projektet innan vägplanen blivit fastställd. Vägförvaltningen har inte haft någon nytta av planeringsarbetet.

26. Man kan inte heller skäligen kräva att Vägförvaltningen ännu efter marknadsdomstolens beslut skulle ha försökt få till stånd ett entreprenadavtal med Vägverket utifrån det upphävda upphandlingsförfarandet. Vägförvaltningen har således haft godtagbara skäl att dra sig ur förhandlingarna.

27. På dessa grunder anser Högsta domstolen att Vägförvaltningen inte genom ett likgiltigt eller vårdslöst förfarande har gett Vägverket en oriktig uppfattning om att ett avtal kommer att ingås och att Vägförvaltningen inte heller i övrigt har förfarit klandervärt på ett sådant sätt att den ens delvis skulle vara skyldig att ersätta Vägverket för dess planeringskostnader.

Domslut

Hovrättens domslut ändras inte.

Målet har avgjorts av justitieråden Kari Raulos (skiljaktig), Liisa Mansikkamäki, Hannu Rajalahti (skiljaktig), Marjut Jokela och Jorma Rudanko. Föredragande var Tommi Vuorialho.

De skiljaktiga ledamöternas yttranden

Justitierådet Rajalahti: I den anbudstävlan som Vägförvaltningen arrangerat i form av offentlig upphandling har det varit fråga om en entreprenad med totalansvar, där även utarbetandet av byggnadsplanerna har ankommit på entreprenören. Vägförvaltningen har 6.9.2002 meddelat att Destia Ab (tidigare Vägverket) har gett det fördelaktigaste anbudet, men att ett bindande avtal om byggande av motorvägsavsnittet skulle uppstå först när kontraktet undertecknas. I det skedet hade vägplanen inte ännu vunnit laga kraft. Av protokollet från avtalsöverläggningen 25.9.2002 mellan parterna framgår att ett entreprenadavtal annars hade kunnat undertecknas, men eftersom Högsta förvaltningsdomstolen inte ännu hade meddelat beslut efter att vägplanen överklagats, skulle avtalet ingås först när vägplanen hade vunnit laga kraft. Andra skäl för att uppskjuta undertecknandet av entreprenadavtalet hade inte funnits.

Eftersom det dröjde tills vägplanen vann laga kraft har Vägförvaltningen två olika gånger, 18.11.2002 och 10.3.2003, hört sig för hos anbudsgivarna om de går med på att förlänga giltighetstiden för anbuden med tre månader. Vägförvaltningen har också utifrån nya anbud meddelat att Destia Ab:s anbud är totalekonomiskt fördelaktigast och med nya upphandlingsbeslut fortfarande valt Destia Ab till entreprenör.

Destia Ab har med Vägförvaltningens vetskap genast hösten 2002 påbörjat projektets byggnads- och arbetsplanering. Parterna har under hösten 2002 hållit flera överläggningar angående planeringsarbetet och Vägförvaltningen har t.o.m. ställt lokaler till Destia Ab:s förfogande för planeringsarbetet. Under dessa omständigheter anser jag det uppenbart att ingendera parten i detta skede har antagit att ett slutligt entreprenadavtal kan förhindras av någon annan orsak än att vägplanen inte godkänns.

Vägförvaltningen har under det mer än nio månader långa planerings- och förhandlingsskedet upprepade gånger meddelat att ett entreprenadavtal uppkommer först när entreprenadavtalet undertecknas. Uppskovet med att ingå avtalet har dock kopplats enbart till att vägplanen måste vinna laga kraft. Detta framgår t.ex. av överläggningspromemorian daterad 13.12.2002, enligt vilken Vägförvaltningens representant har konstaterat att planeringsarbetet är i full gång eftersom tidtabellen för vägprojektet inte tillåter dröjsmål i planeringen. Enligt representanten har det inte funnits andra hinder för att underteckna ett entreprenadavtal än att Högsta förvaltningsdomstolens beslut angående vägplanen dröjde. I promemorian finns också ett omnämnande att aktörerna tar en medveten risk när de utför arbete med tanke på projektet. Enligt min uppfattning har dock enbart överklagandena av vägplanen uppfattats som en risk av vardera parten. Denna risk har inte förverkligats, utan orsaken till att ett entreprenadavtal inte har kommit till stånd har berott på att Vägförvaltningen, sedan marknadsdomstolen upphävt det senaste upphandlingsbeslutet, har ordnat en ny anbudstävlan och utifrån den ingått ett entreprenadavtal med ett annat bolag, dvs. Skanska Tekra Ab som redan från början varit med i anbudstävlan.

Av de skäl som anges i majoritetens motiveringar kan man inte påvisa vållande i Vägförvaltningens förfarande. Enligt min uppfattning är det dock fråga om huruvida Destia Ab ensam ska lida skadan av de betydande planeringskostnaderna i en situation där vardera parten under ett långt förhandlings- och planeringsskede har haft stark tilltro till att ett avtal ska uppkomma. Planeringsarbetet har utförts i samförstånd och även Vägförvaltningen har i det skedet ansett att det ligger i dess intresse att planeringen inleds snabbt. Vägförvaltningen har åtminstone när det gäller tidtabellen för sina åtgärder haft möjlighet att påverka de omständigheter som har lett till att ett entreprenadavtal med Destia Ab inte kom till stånd. Jag anser under dessa omständigheter att ett skadeståndsansvar enligt principerna för vållande vid ingående av avtal har uppkommit. Eftersom å andra sidan också Destia Ab hade haft möjlighet att med förhandlingar eller på annat sätt försöka bereda sig på att de betydande planeringskostnader som uppkommit under det avtalslösa tillståndet åtminstone inte i alla situationer skulle belasta enbart Destia, sluter jag mig till att Vägförvaltningen (numera Vägtrafikverket) är skyldig att ersätta Destia Oy hälften av kostnaderna för byggnads- och planeringsarbetet.
I övriga delar är jag av samma uppfattning som majoriteten.

Justitierådet Raulos: Destia Ab har i sitt käromål mot Vägförvaltningen, det nuvarande Vägtrafikverket, i första hand anfört att sedan Vägförvaltningen efter en anbudstävlan genom sina upphandlingsbeslut 6.9.2002, 5.12.2002 och 19.3.2003 har valt Destia Ab att utföra byggnadsentreprenaden för motorväg E 18 mellan Lojo och Lojo åsen och underrättat Destia Ab om sitt val, har Vägförvaltningen med stöd av 7 § lagen om offentlig upphandling blivit skyldig att ingå ett entreprenadavtal med Destia Ab. För Destia Ab hade i sin tur uppkommit en motsvarande rättighet. Sedan marknadsdomstolen genom sitt beslut 17.6.2003 hade upphävt upphandlingsbeslutet av 19.3.2003, förbjudit Vägförvaltningen att ingå upphandlingsavtal utifrån den redan genomförda anbudstävlan och förpliktat Vägförvaltningen, om den önskade fortsätta valet av entreprenör genom offentlig upphandling, att ordna en ny anbudstävlan och utifrån den fatta ett nytt upphandlingsbeslut, hade Vägförvaltningen med stöd av det nämnda, icke laga kraft vunna beslutet ordnat en ny anbudstävlan och utifrån den valt Skanska Tekra Ab, med vilken Vägförvaltningen därefter ingått ett entreprenadavtal om att utföra entreprenaden. Högsta förvaltningsdomstolen hade sedermera genom sitt beslut 14.6.2005 upphävt marknadsdomstolens beslut. Destia Ab har på ovan nämnda grunder i första hand yrkat att Vägförvaltningen ska åläggas att med stöd av 8 § lagen om offentlig upphandling betala skadestånd för utebliven rörelsevinst för att entreprenaden inte blev av, för kostnaderna för byggnads- och arbetsplanering för entreprenaden och för kostnaderna för anbudsförfarandet. Jag konstaterar att marknadsdomstolen 17.6.2003 har meddelat ett beslut av ovan beskrivet innehåll. Beslutet har dessutom innehållit ett förordnande enligt vilket beslutet ska iakttas även om det överklagas, om inte Högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat. Efter att Destia Ab överklagat har Högsta förvaltningsdomstolen 14.6.2005 upphävt marknadsdomstolens beslut, eftersom det i upphandlingsförfarandet inte hade funnits något sådant fel som marknadsdomstolen hade grundat sitt beslut på.

För att de effekter som är kännetecknande för en dom ska uppkomma krävs vanligen att avgörandet har vunnit laga kraft. Jag anser det klart att marknadsdomstolens icke laga kraft vunna beslut inte har förpliktat och inte heller har kunnat förplikta Vägförvaltningen att genast fortsätta upphandlingen i fråga och ordna en ny anbudstävlan. Av beslutets ordalydelse framgår att detta inte heller har avsetts, utan att ett beslut att fortsätta upphandlingen har konstaterats bero på Vägförvaltningen själv. Stadgandet i 12 § i lagen om offentlig upphandling, enligt vilken marknadsdomstolens beslut ska iakttas även om det överklagas, har inte heller förpliktat Vägförvaltningen att genast fortsätta upphandlingen och att ordna en ny anbudstävlan.

Den fråga som ska avgöras är således vilken betydelse för skadeståndsskyldigheten det har att Vägförvaltningen utan att invänta Högsta förvaltningsdomstolens avgörande och, visserligen utan att fatta ett formellt beslut om att återkalla upphandlingen, först har beslutat ordna en ny anbudstävlan och därefter beslutat ingå ett entreprenadavtal med Skanska Tekra Ab som vunnit denna anbudstävlan.

Enligt 7 § 1 mom. (1247/1997) lagen om offentlig upphandling ska en upphandling göras så förmånligt som möjligt. Av anbuden ska godkännas det som är som helhet ekonomiskt mest förmånligt eller billigast. Då Destia Ab:s anbud har konstaterats vara ett sådant anbud som avses i det nämnda lagrummet och bolaget har underrättats om detta, har, för Vägförvaltningen uppkommit en skyldighet enligt lagen om offentlig upphandling att ingå ett entreprenadavtal med Destia Ab och bolaget har i sin tur haft rätt att yrka att avtalet ingås med just detta bolag. Marknadsdomstolen har visserligen med sitt beslut 17.6.2003 upphävt upphandlingsbeslutet, men det beslutet har inte vunnit laga kraft eftersom Destia Oy överklagade det.

Vägförvaltningens förfarande att ordna en ny anbudstävling och att anförtro entreprenaden en annan entreprenör har i sak inneburit att Destia Ab har förhindrats att effektivt tillgodogöra sig de rättsskyddsmedel som bolaget har enligt lagen om offentlig upphandling, dvs. att föra saken till Högsta förvaltningsdomstolen. Ett sådant förfarande kan inte heller i princip anses godtagbart. Dessutom kan man konstatera att ordnande av en ny anbudstävling om samma uppdrag i en situation där den förlorande parten av endast två deltagare i anbudstävlan redan har fått kännedom om den vinnande partens prissättning, så som i detta fall, innebär att parterna inte längre har jämställd utgångspunkt när de går med i den nya anbudstävlan. Detta kan i sin tur strida mot kravet på jämbördig behandling av kandidater och anbudsgivare enligt 6 § 3 mom. (1247/1997) lagen om offentlig upphandling och således påverka bedömningen av om det är motiverat att påbörja en ny anbudstävlan.

Som skäl för sitt handlande har Vägförvaltningen åberopat dels den oriktiga uppfattningen om att den redan på grund av marknadsdomstolens icke lagakraftvunna beslut varit skyldig att utan att invänta Högsta förvaltningsdomstolens beslut ordna en ny anbudstävlan samt att ingå ett entreprenadavtal med den vinnande anbudsgivaren, dels främst projektets samhälleliga betydelse och de olägenheter och kostnader samhället skulle orsakas av ett dröjsmål samt statsbudgeten för år 2002.
Beträffande det sistnämnda skälet kan konstateras att det under huvudtitel 31 kapitel 24 moment 78 i statsbudgeten för 2002 fanns ett anslag för byggande av motorvägsavsnittet i fråga. Enligt förklaringsdelen efter motiveringstexten till momentet skulle projektet börja 2002 och bli färdigt 2005. Förklaringsdelen efter motiveringen är dock inte rättsligt bindande utan innehåller olika slags bedömningar och planer. Statsbudgeten för 2002 har således inte i sig förpliktat eller berättigat Vägförvaltningen att med åberopande av ett eventuellt dröjsmål genomföra projektet omedelbart och därmed förhindra Destia Ab att använda sig av effektiva rättsmedel.

Det har inte visats att motorvägsavsnittet E 18 Lojo-Lojoåsen skulle ha varit något annat än en vanlig offentlig upphandling. Att ett projekt fördröjs, oberoende av orsak, är vanligen ägnat att orsaka ökade kostnader och även andra olägenheter. Även anlitande av rättsmedel i samband med en upphandling orsakar typiskt dröjsmål, vars längd man vanligen inte på förhand kan känna till. Att ett visst dröjsmål uppkommer och kostnaderna eventuellt stiger kan dock enligt min uppfattning inte i allmänhet motivera att rättsskyddssystemet åsidosätts. Några sådana exceptionella faktiska omständigheter som skulle påvisa en tvångssituation och som gör att saken kanske borde bedömas annorlunda har inte påvisats i detta mål.

Jag anser således att Vägförvaltningen genom sitt förfarande i strid med lagen om offentlig upphandling har orsakat Destia Ab ekonomisk skada.

Bedömningen av saken påverkas enligt min uppfattning inte av att Destia Ab:s senaste anbud var i kraft tre månader, dvs. till 19.7.2003 och att Högsta förvaltningsdomstolens beslut meddelades först efter att detta anbud upphört att vara i kraft. Parterna hade redan tidigare varit tvungna att förlänga giltighetstiderna då de måste vänta på att vägplanen skulle vinna laga kraft.

Vägförvaltningen har ytterligare påstått att Destia Ab själv skulle ha medverkat till skadan, eftersom bolaget inte när det överklagade marknadsdomstolens beslut samtidigt begärde att verkställigheten skulle förbjudas. Den skada Destia Ab har lidit kan dock bedömas ha berott snarare på att Vägförvaltningen hade ordnat en ny anbudstävling utan att invänta Högsta förvaltningsdomstolens avgörande, trots att marknadsdomstolens beslut inte förpliktade till det, och valt en annan entreprenör än på att Destia Ab inte hade begärt att verkställigheten skulle avbrytas. Betydelsen av ett eventuellt verkställighetsförbud skulle också under omständigheterna i fråga ha varit oklar.

Av de nämnda skälen ålägger jag Vägförvaltningen att med stöd av 8 § lagen om offentlig upphandling ersätta den ekonomiska skadan Destia Ab förosakats. Jag återförvisar målet till Helsingfors tingsrätt för utredning av skadans belopp.

Såsom skyldig att till följd av utgången av omröstningen uttala mig om Destia Ab:s käromål i andra hand, dvs. angående skadeståndsskyldigheten för avtalsbrott eller vållande vid ingående av avtal, meddelar jag att jag till denna del är av samma uppfattning som majoritetens yttrande.