HD:2008:93

Misshandel

Viktigt! Det här är en inofficiell översättning!

Diarienr: R2007/500
Föredragning: 23.9.2008
Givet: 17.10.2008
Liggare: 2250

A hade av religiösa skäl hos en läkare låtit utföra omskärelse av sin fyra och ett halvt år gamla son. På de grunder som framgår av domen ansåg Högsta domstolen att A:s handlande inte var straffbart som misshandel eller anstiftan därtill.

Behandlingen av målet i de lägre domstolarna

Åtalet i Tammerfors tingsrätt

Allmänna åklagaren yrkade att A skulle straffas för misshandel begången 27.9.2004. Enligt åtalet hade A uppsåtligen begått fysiskt våld mot sin son B genom att anställa en person, som förblivit okänd, för att utföra en omskärelse av sin då fyra och ett halvt år gamla son. Genom sin gärning hade A uppsåtligen orsakat B smärta och ett operationssår, genom vilket en del av barnets friska vävnad hade avlägsnats utan medicinska grunder.

Tingsrättens dom 4.7.2006

Tingsrätten konstaterade att A i sig hade erkänt det i åtalet beskrivna förfarandet. Eftersom ingreppet hade utförts under lokalbedövning, hade det inte medfört omedelbar smärta eller värk, men senare eventuellt smärre smärta. Läkaren hade utfört ingreppet fackmässigt och det hade gjorts uteslutande av kulturella och religiösa skäl.

Tingsrätten konstaterade att A:s handlande, som inte var ett hälso- eller sjukvårdsingrepp, hade inneburit sådant våld som avses i 21 kap. 5 § strafflagen. Gärningen uppfyllde således rekvisitet för misshandel.

B hade inte på grund av sin unga ålder kunnat ge ett giltigt samtycke till ingreppet. Eftersom B:s kroppsliga integritet hade utsatts för ett oåterkalleligt ingrepp och det inte fanns medicinska skäl för det eller ingreppet annars heller hade någon nytta för B:s hälsa, hade inte heller A i egenskap av B:s vårdnadshavare kunnat ge ett giltigt samtycke.

Tingsrätten konstaterade att det i förarbetena till de grundläggande rättigheterna i Finlands grundlag uttalades om att man kan inte genom att åberopa religions- och samvetsfrihet idka verksamhet som kränker människovärdet eller andra grundläggande rättigheter eller som strider mot grunderna i rättsordningen. I förarbetena sades att barns grundläggande rättigheter, så som rätten till personlig integritet, inte fick kränkas med åberopande av någon annans religions- och samvetsfrihet. I beredningen av lagstiftningen om religions- och samvetsfrihet hade man också fäst särskild uppmärksamhet vid att omskärelse av kvinnor var förbjuden och skulle straffas som grov misshandel. I förarbetena togs däremot inte ställning till straffbarheten angående omskärelse av män och pojkar.

Tingsrätten ansåg dock att inte ens en lång religiös tradition var ett godtagbart skäl att försätta pojkar i en sämre ställning än flickor när det gäller kroppslig integritet. Av religionsfriheten såsom grundläggande rättighet enligt grundlagen kunde man således inte härleda att gärningen skulle ha varit berättigad.

Eftersom det inte i målet heller hade kommit fram något annat skäl som skulle ha rättfärdigat gärningen var den rättsstridig.

Tingsrätten konstaterade att enligt grundlagens 7 § 3 mom. fick den personliga integriteten inte kränkas utan laglig grund. I Finland fanns inte någon lag om omskärelse av pojkar. Sådan lagstiftning fanns inte heller i andra västländer frånsett Sverige. I Finland fanns veterligen inte någon domstolspraxis om omskärelse av män eller pojkbarn.

Statsåklagaren hade i sitt avgörande 30.6.2006 på skälighetsgrunder beslutat om åtalseftergift mot en läkare för misshandel på grund av sex omskärelser begångna år 2001. Statsåklagaren ansåg att läkaren som hade utfört omskärelserna i sig hade gjort sig skyldig till sex misshandelsbrott . Operationerna hade orsakat barnen följdkomplikationer som krävde sjukhusvård. Statsåklagarens avgörande byggde bland annat på att det inte fanns någon lagstiftning och rättspraxis om omskärelse, på att det eventuellt skulle komma lagstiftning som på vissa villkor tillät omskärelse och på att myndigheterna inte hade vidtagit åtgärder mot omskärelser fastän det var allmänt känt att sådana fortlöpande gjordes. Statsåklagarens avgörande hade publicerats i ett pressmeddelande.

Tingsrätten konstaterade att omskärelse av pojkar var ett globalt fenomen. Det var allmänt känt att omskärelse länge hade utförts även i Finland bland vissa religiösa samfund utan att myndigheterna hade ingripit därtill. Social- och hälsovårdsministeriet hade år 1992 och på nytt år 2003 gett rekommendationer till kommunerna och sjukvårdsdistrikten om att omskärelser på andra än medicinska grunder skulle utföras inom den offentliga hälsovården.

Riksdagens biträdande justitieombudsman hade i ett avgörande år 1999 förhållit sig reserverat till omskärelser av andra än medicinska skäl och ansett det tvivelaktigt att omskärelse utförs i ett skede då barnet inte självt kan samtycka.

Enligt en arbetsgrupp som social- och hälsovårdsministeriet hade tillsatt 11.4.2003 utförs i Finland årligen circa 200 omskärelser på pojkar av icke-medicinska skäl. I vissa sjukvårdsdistrikt utförs de inom den offentliga sjukvården och kommunerna står för kostnaderna. I vissa sjukvårdsdistrikt hade man fattat ett klart beslut emot omskärelse av icke-medicinska skäl. Arbetsgruppen hade dragit slutsatsen att omskärelse på pojkar av andra än medicinska skäl borde tillåtas genom en särskild lag.

Tingsrätten konstaterade att det framgick av det ovan sagda att rättsläget i fråga om omskärelse var mycket oklart i Finland och att myndigheternas praxis var oenhetlig.

A hade åberopat sin uppfattning att omskärelse var straffbart endast om den utfördes av någon annan än en läkare.

Tingsrätten konstaterade att misshandel i sig hörde till straffrättens kärnområde, vilket innebar att villfarelse om en gärnings rättsstridighet i regel inte kunde anses ursäktlig. Å andra sidan kunde en omskärelse, som utförts av en läkare som uppenbart försökt och även lyckats minimera de skadliga verkningarna av ingreppet, ur A:s synvinkel svårligen uppfattas som straffbar misshandel i synnerhet då exakt likadana ingrepp fortlöpande gjordes av medicinska skäl. Omskärelsen hade gjorts rätt snart efter det att statsåklagaren hade fattat det ovan nämnda beslutet om åtalseftergift vilket hade offentliggjorts.

Tingsrätten ansåg under dessa omständigheter att A:s utsaga var trovärdig, då A uppgav att han hade misstagit sig och trott att hans i åtalet avsedda gärning var tillåten, vilken hade utförts medicinskt sett oklanderligt med hjälp av en läkare. A:s villfarelse hade bedömd som en helhet varit uppenbart ursäktlig och A var således fri från straffansvar.

Tingsrätten förkastade åtalet.

Målet har avgjorts av tingsdomaren Pekka Lankinen och nämndemännen.

Åbo hovrätts dom 14.3.2007

Allmänna åklagaren och B företrädd av sin intressebevakare överklagade till hovrätten.

Hovrätten yttrade följande.

Gärningsbeskrivningen

A hade erkänt att han 27.9.2004 genom att anställa en person hade låtit utföra en omskärelse av sin då fyra och ett halvt år gamla son B, vems vårdnadshavare A var, i enlighet med deras religion. Den som utförde ingreppet hade anlitats av A, men A uppgav att han inte kom ihåg namnet men att denne var läkare. Ingreppet hade utförts under lokalbedövning i A:s mors bostad. Den som utförde ingreppet hade följande dag kommit och gjort en efterkontroll.

Enligt de läkarintyg som företetts i målet föreföll omskärelsen vara utförd sakkunnigt och sannolikt av en läkare och B hade återhämtat sig normalt. Bedövningssticket hade enligt läkarintygen i viss mån orsakat smärta och efteråt bedömt hade ingreppet kunnat orsaka mindre besvär i ungefär två veckor. Någon större smärta, inte ens kortvarig, hade dock orsakats och åtgärden hade inte lämnat några bestående men.

A hade berättat att han hade låtit utföra omskärelsen på sin pojke av religiösa och kulturtraditionella skäl och att han ansåg åtgärden vara livsviktig. Det hade inte ens påståtts att det fanns medicinska grunder för åtgärden.

Gärningens rättsstridighet

Omskärelse av pojkar och män på andra än medicinska grunder var en global och gammal sed som hörde i synnerhet till judisk och islamsk tradition. Även i Finland hade man uppskattat att det årligen gjordes circa 200 icke-medicinska omskärelser på pojkar, även om uppskattningen var inexakt eftersom omskärelser gjordes även utanför det offentliga hälsovårdssystemet. I vissa sjukvårdsdistrikt hade omskärelser gjorts av religiösa skäl så att kommunerna svarade för kostnaderna. Social- och hälsovårdsministeriet hade år 1992 och på nytt år 2003 tillsammans med Finlands Kommunförbund gett rekommendationer till kommunerna och sjukvårdsdistrikten om att omskärelser på icke-medicinsk grund borde utföras inom den offentliga hälsovården.

I Finland fanns det inte, liksom inte heller i de andra nordiska länderna frånsett Sverige, någon lagstiftning om icke-medicinsk omskärelse av pojkar eller män. I Finland fanns det veterligen inte heller någon domstolspraxis angående omskärelse av män eller pojkbarn, eftersom åtal inte tidigare hade väckts. Däremot fanns det åtminstone ett beslut av statsåklagaren i saken fattat 30.6.2004. Statsåklagaren hade på skälighetsgrunder beslutat om åtalseftergift mot en läkare för sex misshandel år 2001 då läkaren hade utfört omskärelse, även om statsåklagaren ansåg att läkaren i sig hade gjort sig skyldig till sådan misshandel som avses i 21 kap. 5 § strafflagen.

Enligt grundlagens 6 § 3 mom. ska barn bemötas som jämlika individer och de ska ha rätt till medinflytande enligt sin utvecklingsnivå i frågor som gäller dem själva. Enligt lagens 7 § 1 mom. har alla rätt till liv och till personlig frihet, integritet och trygghet och enligt 3 mom. får den personliga integriteten inte kränkas och ingen får berövas sin frihet godtyckligt eller utan laglig grund. Bestämmelser om religions- och samvetsfrihet finns i sin tur i grundlagens 11 §, enligt vars 1 mom. var och en har religions- och samvetsfrihet. Till religions- och samvetsfriheten hör enligt paragrafens 2 mom. rätten att bekänna sig till och utöva en religion, rätten att ge uttryck för sin övertygelse och rätten att höra till eller inte höra till ett religiöst samfund och ingen är skyldig att mot sin övertygelse ta del i religionsutövning. Vid bedömningen av frågan om det är acceptabelt att omskära pojkar stod således åtminstone två i grundlagen garanterade grundläggande rättigheter mot varandra, det vill säga religionsfriheten och rätten till personlig integritet, och dessa rättigheter garanterades i grundlagen oberoende av ålder. I regeringens proposition med förslag till ändring av grundlagarnas stadganden om de grundläggande fri- och rättigheterna (RP 309/1993 rd s. 60) hade konstaterats att barnens grundläggande fri- och rättigheter, såsom rätten till liv och personlig integritet, inte får kränkas med hänvisning till någon annans religions- och samvetsfrihet. I detta sammanhang togs dock inte uttryckligen ställning till omskärelse av pojkar på religiös grund.

Enligt 21 kap. 5 § strafflagen ska den som begår fysiskt våld mot någon eller som utan att begå sådant våld skadar någons hälsa, tillfogar honom smärta eller försätter honom i medvetslöshet eller något annat motsvarande tillstånd, dömas för misshandel till böter eller fängelse i högst två år. Fastän omskärelse av pojkar inte ur medicinsk synvinkel var ett särskilt stort ingrepp, medförde ett sådant ingrepp dock smärta och eventuell risk för komplikationer. I det avseendet uppfyllde omskärelse på icke-medicinsk grund i sig rekvisitet för misshandel.

Social- och hälsovårdsministeriet hade 11.4.2003 tillsatt en arbetsgrupp för att utreda behovet av lagstiftning om omskärelse av pojkar på icke-medicinska grunder. I memorandumet 31.12.2003 av arbetsgruppen som utredde behovet av lagstiftning om omskärelse av pojkar (Social- och hälsovårdsministeriet, Arbetsgruppspromemorior 2003:39) hade bland annat konstaterats att omskärelse av pojkar som byggde på religiös och kulturell tradition innebar ingrepp i den kroppsliga integriteten och att åtgärden oftast utfördes i ett skede då pojkarna inte på grund av sin ålder och utvecklingsnivå hade förmåga att ge sitt samtycke. I Finland hade omskärelser utförts utifrån ett slags sedvanerättslig acceptans fram till dessa dagar och det fanns skäl att anta att ett förbud mot omskärelse inte skulle hindra att traditionen fortsatte, utan att ett förbud sannolikt skulle leda till att omskärelserna skulle utföras i osakliga förhållanden utanför det offentliga hälsovårdssystemet. Ett plötsligt förbud mot omskärelse kunde uppfattas som en kränkning av vissa samfunds rätt att utöva sin tro. Omskärelse av pojkar på icke-medicinsk grund kunde enligt arbetsgruppen anses etiskt acceptabelt eftersom det fullföljer religiös övertygelse, tryggar familjesammanhållningen och även annars främjar pojkarnas samhörighet i deras samfund. Om likadan vårdpraxis iakttogs som vid omskärelse på medicinska grunder, var omedelbara riskerna små och operationerna medförde vanligen inte något långvarigt men för hälsan. Ingenstans fanns det förbud mot sådan icke-medicinsk omskärelse av pojkar som byggde på religiös eller kulturell tradition. Traditionen med omskärelse hade tillåtits fortgå utan uttrycklig reglering. Ett undantag var Sverige, där det fanns en lag om omskärelse av pojkar som innehöll bestämmelser om villkoren för omskärelse. Arbetsgruppen hade ansett att omskärelse trots alla motargument borde tillåtas. Ett villkor borde dock vara att operationerna utförs enbart av läkare. Arbetsgruppen hade föreslagit en lag enligt vilken omskärelse av pojkar på icke-medicinsk grund skulle tillåtas under vissa förhållanden.

Hovrätten drog i motsats till tingsrätten slutsatsen att A inte genom det förfarande som avsågs i åtalet hade gjort sig skyldig till misshandel. Sin bedömning motiverade hovrätten med följande omständigheter: Den omskärelse som avsågs i åtalet hade utförts av en läkare, operationen hade utförts på ett riktigt sätt och enligt läkarintyg professionellt och utan att tillfoga plåga eller mer bestående men och omskärelsen hade gjorts av religiösa och kulturtraditionella skäl och uppenbarligen i avsikt att göra barnet gott, omskärelser hade utförts och i enlighet med social- och hälsovårdsministeriets och Finlands Kommunförbunds rekommendation uppmanats utföras inom den offentliga sjukvården och utan ingripande mot omskärelserna i de fall som kommit till myndigheternas kännedom . Hovrätten hänvisade dessutom till den promemoria som utarbetats av arbetsgruppen som utredde omskärelser och de omständigheter som där anförts för att omskärelse borde tillåtas.

Hovrätten förkastade åtalet.

Målet har avgjorts av hovrättsledamöterna Pertti Liesivuori, Juhani Leinonen och Ahti Ikola.

Överklagandet i Högsta domstolen

Allmänna åklagaren beviljades besvärstillstånd.

Allmänna åklagaren yrkade i överklagandet att A skulle dömas till straff för misshandel.

A inkom med begärt bemötande.

Högsta domstolens avgörande

Motivering

Bakgrunden och frågeställningen

1. A hade 27.9.2004 genom att anställa en läkare som förblivit okänd låtit utföra en omskärelse av sin fyra och ett halvt år gamla son B, vems enda vårdnadshavare A var. . Ingreppet hade utförts under lokalbedövning i A:s mors bostad. Det var ostridigt att ingreppet hade utförts av religiösa och kulturella skäl och att det inte fanns någon medicinsk grund för det.

2. I målet är det fråga om A har gjort sig skyldig till misshandel eller anstiftan därtill.

Omskärelse och rekvisitet för misshandel

3. För misshandel ska enligt 21 kap. 5 § strafflagen dömas den som begår fysiskt våld mot någon eller som utan att begå sådant våld skadar någons hälsa, tillfogar honom smärta eller försätter honom i medvetslöshet eller något annat motsvarande tillstånd. Enligt 7 § i samma kapitel ska gärningsmannen dömas för lindrig misshandel, om misshandeln med hänsyn till att våldet, kränkningen av den kroppsliga integriteten eller den skada som tillfogats offrets hälsa har varit mindre betydande eller med beaktande av andra omständigheter vid brottet, bedömd som en helhet är ringa.

4. Omskärelse av en pojke är ett kirurgiskt ingrepp, genom vilket förhuden på penis avlägsnas helt eller delvis. En sådan åtgärd, genom vilken man oåterkalleligt avlägsnar en frisk vävnad, innebär ett ingrepp i den personliga integriteten. En omskärelse orsakar också i någon mån smärta redan i samband med operationen eller åtminstone under konvalecenstiden. Det skulle således som utgångspunkt förefalla att omskärelse uppfyller det yttre rekvisitet för misshandelsbrott antingen i dess grundform eller, om gärningen som helhet bedömd kan anses ringa, i dess lindriga gärningsform.

5. Ingrepp i den kroppsliga integriteten eller orsakande av smärta är dock vanligen inte rättsstridigt, om det är fråga om medicinskt eller hälsomässigt motiverade vårdåtgärder. Detta beror närmast på att grunden för sådana åtgärder är godtagbara syften, alltså att främja någons hälsa eller välbefinnande. Av patientens självbestämmanderätt följer att vården ska ges i samförstånd med patienten (6 § 1 mom. lagen om patientens ställning och rättigheter). Enligt 7 § i den nämnda lagen ska en minderårig patient som inte med beaktande av ålder eller utveckling själv kan fatta beslut om vården vårdas i samråd med sin vårdnadshavare eller någon annan laglig företrädare. Ett litet barns vårdnadshavare har således rätt att för sitt barn besluta om medicinskt motiverade åtgärder.

6. I föreliggande fall har ingreppet inte gjorts av medicinska eller hälsomässiga skäl. A har således inte på den grunden haft rätt att besluta om omskärelsen, till vilken B inte på grund av sin ålder har kunnat ge ett giltigt samtycke. Däremot måste man i det föreliggande fallet bedöma om religiösa, kulturella och sociala skäl till omskärelsen av B kan anses vara sådana skäl som berättigar A:s handlande, oberoende av att det i princip uppfyller det yttre rekvisitet för misshandel eller åtminstone lindrig misshandel. Då A som gett samtycke till åtgärden är ensam vårdnadshavare för B, behöver man i målet inte ta ställning till vilken betydelse det hade haft för bedömningen, om barnets vårdnadshavare eventuellt hade varit oense om åtgärden.

Omskärelse av pojkar som religiöst fenomen

7. Av utredningen i målet framgår att omskärelse av pojkar på andra än medicinska grunder är ett globalt fenomen och en vanlig åtgärd i flera samfund av orsaker som beror på religion, kultur eller traditioner. I litteraturen på området finns bedömningar att ungefär en femtedel av världens manliga befolkning skulle vara omskuren. Omskärelse av pojkar på grund av religiös eller kulturell tradition är uppenbarligen inte direkt förbjuden någonstans. I Sverige finns i en särskild lag om omskärelse bestämmelser om villkoren för ingreppet (lag om omskärelse av pojkar, 7.6.2001 nr 499). Även i Finland har sådana omskärelser gjorts redan under snart två århundraden inom motsvarande religiösa samfund som i andra länder. Omskärelser har också gjorts inom den offentliga hälsovården blans annat utifrån social- och hälsovårdsministeriets rekommendationer från åren 1992 och 2003. Uppskattningsvis 200 omskärelser av pojkar av andra än medicinska skäl utförs årligen i vårt land (Memorandumet av social- och hälsovårdsministeriets arbetsgrupp som utreder behovet av lagstiftning om omskärelse av pojkar 2003:39 s. 32).

8. I föreliggande fall är det fråga om omskärelse av en muslimsk pojke. Bland muslimer är omskärelse en hävdvunnen, på religiös tradition grundad gammal sedvana som är djupt rotad i samfundet och som upplevs vara starkt förpliktande. Enligt utredningen i målet är omskärelse även en fast del av samfundets manliga medlemmars identitet och den knyter dem till deras religiösa och sociala gemenskap. Ingreppet har ansetts hänföra sig till det renhetskrav som ställs på muslimer, och på muslimpojkar utförs det vanligen i åldern fyra till 13 år.

Om ingreppets medicinska betydelse

9. Enligt utredningen i målet är omskärelse inte ett särskilt stort eller krävande kirurgiskt ingrepp. Ingreppet kan dock i viss mån orsaka smärta, i synnerhet då åtgärden utförs utan smärtlindring. Dessutom kan omskärelse i vissa, om dock förhållandevis sällsynta fall medföra olika, i extrema fall även allvarliga komplikationer. Risken för men i samband med en operation ökar om ingreppet görs oskickligt, under otillräckliga hygieniska förhållanden eller med bristfällig smärtlindring. Enligt litteraturen på området har en omfattande internationell debatt förts om den medicinska och hygieniska nyttan och men av omskärelse, men det har inte påvisats att omskärelse på andra än medicinska grunder skulle ha sådana direkta hälsofrämjande effekter att man kunde motivera omskärelse med nytta för hälsan.

Grundläggande och mänskliga rättighetsnormer av betydelse i målet

10. Enligt 6 § 3 mom. grundlagen ska barn bemötas som jämlika individer. Barn är således ur grundrättighetsperspektiv självständiga subjekt. Den personliga integriteten skyddas som en grundläggande rättighet. Enligt 7 § 3 mom. grundlagen får den personliga integriteten inte kränkas utan laglig grund. Något särskilt berättigande av det ingrepp det nu är fråga om framgår inte av lagstiftningen i Finland.

11. Personlig integritet som grundläggande rättighet ger skydd mot rättsstridiga gärningar, bland annat mot medicinska eller motsvarande åtgärder utförda med tvång (RP 309/1993 rd s. 50). I relationen mellan enskilda personer får den personliga integriteten skydd främst genom straff- och skadeståndslagstiftningen. I samband med reformen av de grundläggande rättigheterna (RP s. 51) var utgångspunkten att den personliga integritetens ställning som en grundläggande fri- och rättighet gör att tröskeln för ingrepp är hög. Begränsningar ska stöda sig på lag och uppfylla de krav på godtagbarhet och nödvändighet som preciseras i tolkningspraxis. Betydelse har bland annat samverkan av det skydd som stadgandena om grundläggande fri- och rättigheter och konventionerna om mänskliga rättigheter erbjuder.

12. Så som det även konstateras i förarbetena till grundlagens 7 § 3 mom. har den personliga integriteten såsom grundläggande rättighet ett nära samband även med skyddet för privatlivet som garanteras i grundlagens 10 §. Det omfattar bland annat rätten att bestämma om sig själv och sin kropp (RP 309/1993 rd s. 56).

13. Den personliga integriteten skyddas också av artikel 8 i Europeiska människorättskonventionen. Enligt den utsträcker sig skyddet för privatlivet till sådana kränkningar av personlig integritet som inte kan anses vara sådan omänsklig eller förnedrande behandling som avses i konventionens 3 artikel (till exempel Europeiska människorättsdomstolens, nedan EMD, avgörande i målet Juhnke mot Turkiet 13.5.2008, punkterna 69 – 71). Även en relativt liten medicinsk åtgärd kan innebära en kränkning av grundläggande rättigheter, om den sker utan vederbörligt samtycke.

14. Även familjelivet tryggas å andra sidan i artikel 8 i Europeiska människorättskonventionen. I grundlagens 10 § finns däremot inte något särskilt omnämnande av skydd för familjelivet. Ändå omfattas familjelivet av det skydd för privatlivet som avses i paragrafen (RP 309/1993 rd s. 57). Skyddet för familjelivet som grundläggande och mänsklig rättighet innefattar i princip att ett barns vårdnadshavare har rätt att besluta om barnets uppfostran och således även att uppfostra barnet så som hans eller hennes tro och kultur kräver.

15. Såväl i Europeiska människorättskonventionens 8 artikel som i de nationella grundrättighetsbestämmelserna skyddas således å ena sidan individen, inberäknat barnen som individer, och å andra sidan familjen och familjelivet, till vilket hör vårdnadshavarnas rätt att i princip besluta i angelägenheter som gäller minderåriga. Dessa skyddsbehov kan i enskilda fall hamna i konflikt med varandra. I EMD:s praxis har även konstaterats att vårdnadshavarens rättigheter inte kan vara utan gränser, utan att det ankommer på det allmänna att skydda barnen mot missbruk av vårdnadshavaren (Nielsen mot Danmark, 28.11.1988, A 144, punkt 72). När barnets och vårdnadshavarens rättigheter sammanjämkas ska betydelse främst tillmätas barnets bästa, vilket kan åsidosätta en förälders intresse. Skyddet för familjelivet berättigar således inte vårdnadshavaren att äventyra barnets hälsa och utveckling (Johansen mot Norge 7.8.1996, Reports 1996-III, punkt 78, Scozzari och Giunta mot Italien 13.7.2000, Reports 2000-VIII, punkt 169).

16. Även religions- och samvetsfriheten skyddas som grundläggande och mänsklig rättighet och till detta hör med mera rätten att bekänna sig till och utöva en religion (11 § grundlagen, artikel 9 i Europeiska människorättskonventionen). Som olika sätt att utöva och bekänna sig till en religion anses bland annat ceremonier som uttrycker tro samt deltagande i religiösa ritualer som hör till vissa livsskeden. Religionsfriheten omfattar utövande av religion såväl inom samfund och offentligt som privat, liksom rätten att sprida sin övertygelse till medmänniskorna (EMD:s avgörande i målet Kokkinakis mot Grekland, 25.5.1993, A 260, punkt 31). Även religionsfriheten kan – på det sätt som uttryckligen framgår av artikel 9.2 i Europeiska människorättskonventionen – begränsas till skydd för andra rättigheter.

17. I regeringens proposition med förslag till ändring av grundlagarnas stadganden om de grundläggande fri- och rättigheterna (RP 309/1993 rd s. 59 – 60) har särskilt konstaterats att religionsfrihet inte innebär att man med åberopande av den skulle kunna bedriva sådan verksamhet som kränker människovärdet eller andra grundläggande rättigheter och att bestämmelsen om religionsfrihet sålunda inte under några omständigheter kan berättiga till exempel till att människokroppen lemlästas, såsom vid omskärelse av kvinnor, oberoende av sambandet mellan en sådan åtgärd och en viss religiös inriktning. I den nämnda regeringspropositionen har även mer allmänt betonats att i synnerhet synpunkter som gäller andra grundläggande rättigheter ska beaktas vid tolkningen av hur långt en bestämmelses grundrättighetsskydd sträcker sig, så som begreppet utövande av religion. Likaså har det konstaterats att barns grundläggande rättigheter, så som rätten till personlig integritet, inte får kränkas med åberopande av någon annans religionsfrihet.

18. De ovan anförda synpunkterna på de grundläggande och mänskliga rättigheterna framgår i sin tur även av bestämmelserna i den i New York 20.11.1989 ingångna konventionen om barnets rättigheter, vilken i Finland har godkänts genom lag 1129/1991. Enligt artikel 30 i den konventionen får barn inte förvägras rätten att tillsammans med andra medlemmar av en religiös grupp ha sitt eget kulturliv eller att bekänna sig till och utöva sin egen religion. Å andra sidan har konventionsstaterna enligt konventionens 19 artikel förbundit sig till att vidta alla tillbörliga åtgärder för att skydda barnet mot alla former av våld, skada och misshandel medan barnet är i föräldrarnas eller vårdnadshavarens vård och enligt artikel 24.1 har konventionsstaterna erkänt barnets rätt att åtnjuta bästa uppnåeliga hälsa. Enligt artikel 24.3 har konventionsstaterna förbundit sig att vidta alla effektiva och ändamålsenliga åtgärder i syfte att avskaffa traditionella sedvänjor som är skadliga för barnets hälsa. De dokument som hänför sig till konventionens tillkomst tyder på att man med detta omnämnande har avsett traditioner som gäller stympning av kvinnans könsorgan.

Bedömning i föreliggande fall

19. Vid bedömningen av rättsstridigheten beträffande omskärelse av pojkar på religiös grund är det således fråga om huruvida barnets såsom grundläggande rättighet tryggade rätt till kroppslig integritet hindrar vårdnadshavarna från att besluta om ett sådant ingrepp på barnet som inte bygger på medicinska skäl, utan som i enlighet med familjens religiösa traditioner har en koppling till såväl skyddet för familjelivet som religionsfriheten.

20. Också ett litet barn kan leva under inflytande av en religion och även aktivt ta del i olika ritualer vid religionsutövning. Ett barn saknar dock förutsättningar att bilda sig en egen och självständig uppfattning om en bestående åtgärd i stil med en omskärelse och om dess religiösa innebörd. När ett barn inte på grund av sin ålder har förutsättningar att förstå innebörden av en omskärelse och ge sitt samtycke till ett sådant ingrepp, kan man inte heller enbart utifrån barnets egen religionsfrihet härleda att barnets vårdnadshavare skulle ha rätt att fatta ett sådant beslut.

21. Av ovanstående analys av bestämmelserna om de grundläggande och mänskliga rättigheterna framgår att ett barns skydd för personlig integritet är starkt även i förhållande till föräldrarnas eller andra vårdnadshavares rättigheter, vilka även de i princip skyddas av de grundläggande och mänskliga rättigheterna å ena sidan genom skyddet för familjelivet och å andra sidan genom religionsfriheten. Skyddet för någon annan, det vill säga vårdnadshavaren, räcker inte som sådant för att berättiga en gärning som medför men för barnets hälsa eller välfärd. Fastän barnets vårdnadshavare har en på grundlagsnivå skyddad rätt att ge barnet en religiös uppfostran, kan man inte av detta härleda en grund för att göra ingrepp i barnets kroppsliga integritet (se till denna del även hänvisningen ovan i punkt 17 till grundrättighetsbestämmelsernas förarbeten).

22. Som en väsentlig utgångspunkt vid sammanjämkningen av barnets och vårdnadshavarnas rättigheter bör anses att vårdnadshavarnas rätt att besluta om barnets vård, uppfostran och personliga angelägenheter bygger på syftet att dra försorg om barnets bästa och trygga en balanserad utveckling och välfärd enligt barnets individuella behov och önskemål. Detta framgår även av lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt (1 och 4 §). När barnets vårdnadshavare utövar sina ovan nämnda rättigheter i vården och uppfostran av barnet ska de beakta de begränsningar som eventuellt följer av barnets grundläggande rättigheter, och i händelse av en konflikt ska de försöka nå lösningar som på bästa möjliga sätt tillgodoser barnets eget helhetsintresse.

23. Ingrepp i barnets kroppsliga integritet som skyddas såsom en grundläggande och mänsklig rättighet och frågan om huruvida ingreppet är försvarligt ska således bedömas uttryckligen med hänsyn till barnet och barnets bästa. Således är det motiverat att för det första utgå från att barnets vårdnadshavare kan ha rätt att för barnet bestämma om en dylik åtgärd, förutsatt att syftet med åtgärden är att främja barnets välfärd och utveckling. Dessutom måste man förutsätta att åtgärden inte heller enligt en objektiv bedömning strider mot barnets bästa. Särskild betydelse har då arten av det ingrepp som görs i den kroppsliga integriteten. Det är klart att en allvarlig kränkning av barnets kroppsliga integritet inte kan berättigas till exempel av synpunkter som gäller religionsfrihet eller religionsutövning – inte ens i det fall att den skulle motiveras av synpunkter som hänför sig till barnets bästa.

24. Vid bedömningen måste man således göra en avvägning mellan den grad av ingrepp i den personliga integriteten det är fråga om och hur vägande skäl för ett sådant ingrepp som kan anföras uttryckligen med hänsyn till barnets eget intresse. Det avgörande är huruvida det vid omskärelse av en pojke är fråga om en sådan grad av ingripande i den personliga integriteten att förfarandet när barnets vårdnadshavare lät utföra ingreppet inte kan berättigas med förhandenvarande religiösa och sociala skäl som gäller barnets eget intresse.

25. I ljuset av utredningen i målet kan omskärelse som sådan anses vara ett någorlunda ofarligt ingrepp. Vid en omskärelse avlägsnas visserligen förhuden eller en del av den oåterkalleligt och ingreppet kan orsaka viss smärta, men om ingreppet utförs på rätt sätt och professionellt medför det dock inte men för hälsan eller något annat bestående men. Det är fråga om ett ingrepp för vilket det ibland även finns medicinska skäl och för vilket det därför finns ändamålsenliga och professionellt beprövade metoder. Fastän effekten av ingreppet är permanent och oåterkallelig är den inte förknippad med sådant som negativt stämplar personen i fråga varken som barn eller senare som vuxen. Med beaktande av dessa omständigheter kan omskärelse anses vara ett relativt lindrigt ingrepp i barnets kroppsliga integritet, om ingreppet utförs på ett medicinskt riktigt sätt, under sakliga hygieniska förhållanden och med användning av sådan smärtlindring som behövs för ingreppet.

26. Med beaktande av de omständigheter som nämns ovan i punkt 8 kan en omskärelse som sker av religiösa skäl bedömas ha positiv betydelse i synnerhet för pojken själv, för utvecklingen av hans identitet samt för samhörigheten till hans religiösa och sociala gemenskap. Av dessa skäl kan ett ingrepp i en pojkes kroppsliga integritet i form av en omskärelse som utförs på religiös grund och medicinskt riktigt anses försvarligt med hänsyn till barnets helhetsintresse och även som helhet bedömt anses vara så lindrigt att det inte finns orsak att anse barnets vårdnadshavares förfarande när de låter utföra en sådan omskärelse på sitt barn vara en sådan kränkning av barnets intresse och rätt som borde bestraffas som misshandel.

27. Allmänna åklagaren har i Högsta domstolen anfört att ett accepterande av omskärelse av pojkar skulle innebära diskriminering på grund av kön och religion , då man beaktar att omskärelse av flickor anses vara straffbart och pojkar inte blir omskurna i andra trossamfund än judiska och islamska. Högsta domstolen konstaterar att omskärelse av flickor i praktiken innebär könsstympning och därmed är ett klart allvarligare ingrepp i deras kroppsliga integritet än en sakligt utförd omskärelse av en pojke. Omskärelse av flickor innebär ett förfarande som närmast kan klassificeras som grov misshandel och som inte under några omständigheter kan rättfärdigas av sådana religiösa och sociala skäl som det nu är fråga om och som det inte är motiverat att i en straffrättslig bedömning jämställa med omskärelse av pojkar. Att omskärelse hör endast till vissa traditionella ritualer inom de ovan nämnda världsreligionerna innebär i sin tur inte diskriminering på grund av tro.

Slutsatser i föreliggande mål

28. I föreliggande mål är det ostridigt att omskärelsen av B har utförts på ett riktigt sätt och under smärtlindring. Enligt A:s utsaga hade den läkare som utförde ingreppet följande dag undersökt B i en efterkontroll. Av den läkarintyg som företetts i målet framgår att bedövningssticket har orsakat viss smärta och själva ingreppet visst besvär under uppskattningsvis en eller två veckor, men någon större smärta har pojken inte tillfogats ens momentant och ingreppet har inte lämnat kvar något bestående men.

29. Eftersom ingreppet hade utförts av skäl som ur B:s synvinkel var acceptabla och som hänförde sig till hans och hans vårdnadshavares religion och det hade utförts på ett medicinskt riktigt sätt utan att orsaka B onödig plåga, kan man i detta fall anse att ingreppet som helhet bedömt har inneburit ett litet ingrepp i B:s kroppsliga integritet och att det inte ska anses stå i strid med hans intresse. Av dessa skäl ska A:s förfarande när han ordnade en omskärelse av sin son inte anses rättsstridigt och följakligen inte heller straffbart. Således är det inte nödvändigt att i målet skilt ta ställning till om A genom sitt förfarande har varit medgärningsman tillsammans med den läkare som utförde ingreppet eller om han har varit anstiftare.

Domslut

Hovrättens doms slutresultat ändras inte.

Målet har avgjorts av presidenten Pauliine Koskelo samt av justitieråden Mikko Tulokas, Pertti Välimäki, Marjut Jokela och Jukka Sippo. Sari Ruokojärvi var föredragande.