KKO:2018:91

Asian käsittely alemmissa oikeuksissa

Helsingin käräjäoikeuden tuomio 6.4.2016 nro 16/114678 ja Helsingin hovioikeuden tuomio 14.12.2016 nro 16/152018 kuvataan tarpeellisilta osin Korkeimman oikeuden ratkaisussa.

Asian ovat ratkaisseet käräjäoikeudessa käräjätuomari Mitja Korjakoff ja lautamiehet sekä hovioikeudessa hovioikeuden jäsenet Seppo Ovaskainen, Leeni Kivalo ja Åsa Nordlund. Esittelijä Heidi Karru.

Muutoksenhaku Korkeimmassa oikeudessa

Syyttäjälle myönnettiin valituslupa.

Valituksessaan syyttäjä vaati, että hovioikeuden A:lle tuomitsema 1 vuoden 8 kuukauden ehdollinen vankeusrangaistus kovennetaan ehdottomaksi.

A vastasi valitukseen ja vaati sen hylkäämistä.

Suullinen käsittely

Korkein oikeus toimitti suullisen käsittelyn, jossa syyttäjää ja A:ta on kuultu rangaistuksen määräämiseen vaikuttavista seikoista.

Korkeimman oikeuden ratkaisu

Perustelut

Asian tausta

1. Käräjäoikeus on tuomiollaan 6.4.2016 lukenut A:n syyksi raiskauksen (tekoaika 29.6.2014) ja tuominnut hänet 1 vuoden 8 kuukauden ehdottomaan vankeusrangaistukseen. Käräjäoikeus on katsonut A:n käyttäneen hyväkseen asianomistajan humalatilasta tai väsymyksestä johtunutta tiedotonta tilaa, minkä vuoksi tämä oli ollut kykenemätön puolustamaan itseään tai muodostamaan tai ilmaisemaan tahtoaan, ja ollut asianomistajan kanssa sukupuolielimellään emätinyhdynnässä. Asianomistaja oli herännyt yhdyntään.

2. Käräjäoikeus on katsonut ehdollista vankeusrangaistusta puoltaviksi seikoiksi A:n ensikertalaisuuden lisäksi sen, ettei teossa ollut käytetty väkivaltaa tai sen uhkaa ja ettei teko ollut ollut suunnitelmallinen tai erityisen nöyryyttävä taikka pitkäkestoinen. Käräjäoikeus on lisäksi todennut, että asianomistaja on itse nukkumapaikkojen vähäisyyden vuoksi tullut A:n viereen ja sallinut tämän riisua päällyshousunsa. Asianomistajan liikkumisvapautta ei ollut rajoitettu, eikä asiassa ollut esitetty selvitystä siitä, että asianomistaja olisi saanut ilmeisen vakavia ja pitkäaikaisia psyykkisiä vammoja.

3. Asianomistajan ruumiillisen koskemattomuuden loukkaus oli kuitenkin käräjäoikeuden mukaan niin vakava, että rangaistus oli tuomittava ehdottomana. Harkinnassa otettiin huomioon asianomistajan rajalliset mahdollisuudet valita pienessä veneessä nukkumapaikkansa, asianosaisten vuosia jatkunut tavanomainen tuttavuussuhde ja tästä syntynyt luottamus, asianomistajan voimakas humalatila ja se, että asianomistaja oli ennen tekoa torjunut vastaajan lähentelyn tämän yrittäessä silittää asianomistajaa. Yhdenvertaisuusperiaate edellytti, että ehdottomaan vankeusrangaistukseen tuomitun A:n vakituiselle työsuhteelle ei annettu merkitystä rangaistusharkinnassa.

4. A on hakenut käräjäoikeuden tuomioon muutosta rangaistuseuraamuksen osalta. Hovioikeus on muuttanut rangaistuksen 1 vuoden 8 kuukauden ehdolliseksi vankeusrangaistukseksi ja tuominnut A:lle sen ohella 80 tuntia yhdyskuntapalvelua.

5. Hovioikeuden tuomion mukaan A ja asianomistaja olivat tunteneet toisensa vuosien ajan ja olivat tapahtumailtana lähteneet isommalla seurueella veneelle jatkoille. Asianomistaja oli mennyt A:n viereen nukkumaan ja hänen päällyshousunsa oli riisuttu ennen nukkumaanmenoa. Asianomistaja oli herännyt A:n silittäessä hänen selkäänsä ja pyytänyt tätä lopettamaan. Seuraavan kerran asianomistaja oli herännyt A:n ollessa yhdynnässä hänen päällään. A oli asianomistajan pyynnöstä heti lopettanut yhdynnän.

6. Hovioikeus on katsonut, että A oli käyttänyt hyväkseen asianomistajan humalatilasta ja nukkumisesta johtunutta tiedotonta tilaa ja ollut sukupuoliyhteydessä tämän kanssa. A oli menettelyllään vakavasti loukannut asianomistajan fyysistä koskemattomuutta ja seksuaalista itsemääräämisoikeutta. Teon moitittavuutta lisäsi se, että sukupuoliyhteys oli ollut suojaamaton. Asianomistajalle oli aiheutunut teosta kärsimystä vielä vuoden kuluttua teosta.

7. Hovioikeuden mukaan tekoon ei toisaalta ollut liittynyt enemmälti väkivaltaa tai sen uhkaa tai muita sen moitittavuutta lisääviä piirteitä, joten tekoa voitiin pitää vakavuudeltaan suhteellisen tavanomaisena raiskausrikoksena. Sillä seikalla, että A oli vapaaehtoisesti maksanut asianomistajalle tuomitut vahingonkorvaukset, ei ollut merkitystä rangaistuksen määräämisen osalta. Käräjäoikeuden tuomitsema rangaistus oli pituudeltaan oikeudenmukainen.

8. Hovioikeus on edelleen katsonut, että ehdollista vankeutta vastaan puhuivat tuomitun rangaistuksen pituus ja rikoksen vakavuus, sukupuoliyhteyden suojaamattomuus ja se, että A:lle oli asianomistajan aikaisemman käyttäytymisen perusteella täytynyt olla selvää, ettei asianomistaja ollut halukas seksuaaliseen kanssakäymiseen hänen kanssaan. Toisaalta teko ei ollut ollut suunnitelmallinen eikä se ollut sisältänyt enemmälti väkivaltaa tai sen uhkaa taikka liikkumisvapauden rajoittamista. Tekotapa ei ollut ollut erityisen nöyryyttävä, ja A oli ensikertalainen.

9. Hovioikeus päätyi siihen, että mainittujen seikkojen sekä oikeuskäytännön yhtenäisyyden perusteella vankeusrangaistus voitiin määrätä ehdolliseksi. Koska ehdollista vankeutta yksinään oli pidettävä riittämättömänä seuraamuksena, vankeuden ohella oli tuomittava yhdyskuntapalvelua.

Kysymyksenasettelu Korkeimmassa oikeudessa

10. A:n syyksi on alempien tuomioistuimien tuomioista ilmenevin tavoin luettu raiskaus. Hovioikeuden tuomio on syyksilukemisen ja vankeusrangaistuksen pituuden osalta jäänyt pysyväksi. Korkeimmassa oikeudessa on syyttäjän valituksen johdosta kysymys ainoastaan siitä, onko hovioikeuden tuomitsema 1 vuoden 8 kuukauden ehdollinen vankeusrangaistus oheisseuraamuksineen muutettava ehdottomaksi vankeusrangaistukseksi.

Rangaistuksen mittaamista ja rangaistuslajin valintaa koskevat säännökset

11. Rikoslain 3 luvun 2 §:n 1 momentin mukaan rikokseen sovelletaan sitä lakia, joka oli voimassa, kun rikos tehtiin. Jos tuomittaessa on voimassa toinen laki kuin rikosta tehtäessä, sovelletaan kuitenkin saman pykälän 2 momentin nojalla uutta lakia, jos sen soveltaminen johtaa lievempään lopputulokseen. Rikoksen tekoaikana voimassa ollut rangaistusasteikon sisältävä rikoslain 20 luvun 1 §:n 1 momentti (563/1998) samoin kuin teonkuvauksen sisältävä pykälän 2 momentti (495/2011) ovat tältä osin asiallisesti samansisältöisiä kuin voimassa oleva rangaistussäännös (509/2014). Asiassa on siten sovellettava tekoajan lakia. Sen mukaan raiskauksesta tuomitaan vähintään yksi vuosi ja enintään kuusi vuotta vankeutta.

12. Rikoslain 6 luvun 3 §:n 1 momentin mukaan rangaistusta määrättäessä on otettava huomioon kaikki lain mukaan rangaistuksen määrään ja lajiin vaikuttavat perusteet sekä rangaistuskäytännön yhtenäisyys. Saman luvun 4 §:n mukaan rangaistus on mitattava niin, että se on oikeudenmukaisessa suhteessa rikoksen vahingollisuuteen ja vaarallisuuteen, teon vaikuttimiin sekä rikoksesta ilmenevään muuhun tekijän syyllisyyteen.

13. Rikoslain 6 luvun 9 §:n mukaan määräaikainen, enintään kahden vuoden vankeusrangaistus voidaan määrätä ehdolliseksi, jollei rikoksen vakavuus, rikoksesta ilmenevä tekijän syyllisyys tai tekijän aikaisempi rikollisuus edellytä ehdottomaan vankeuteen tuomitsemista. Tämän lisäksi rangaistuksen lajista päätettäessä tulee rikoslain 6 luvun 3 §:n 3 momentin mukaan ottaa huomioon myös rangaistuksen mittaamisessa vaikuttavat 6 luvun 4 – 8 §:n säännökset.

Nukkuvaan henkilöön kohdistuvaa raiskausta koskeva säännös

14. Rikoslain 20 luvun 1 §:n 2 momentin mukaan raiskauksesta tuomitaan se, joka käyttämällä hyväkseen sitä, että toinen tiedottomuuden, sairauden, vammaisuuden, pelkotilan tai muun avuttoman tilan takia on kykenemätön puolustamaan itseään tai muodostamaan tai ilmaisemaan tahtoaan, on sukupuoliyhteydessä hänen kanssaan. Säännöksessä tarkoitetusta tilasta on kysymys esimerkiksi silloin kun henkilö nukkuu.

15. Ennen vuonna 2011 voimaan tullutta rikoslain muutosta (495/2011) toisen kanssa sukupuoliyhteydessä oleminen tämän puolustuskyvytöntä tilaa hyväksikäyttäen tuomittiin raiskauksen asemasta seksuaalisena hyväksikäyttönä, jollei tekijä ollut saattanut toista puolustuskyvyttömään tilaan. Lain muutoksella saatettiin puolustuskyvyttömän henkilön kanssa sukupuoliyhteydessä oleminen aina rikoslain 20 luvun 1 §:ssä tarkoitetun raiskaussäännöksen nojalla arvosteltavaksi. Muutokseen johtaneessa hallituksen esityksessä uudistusta perustellaan seksuaalisen itsemääräämisoikeuden rikosoikeudellisen suojan vahvistamisella ja sillä, että seksuaalirikosten suojeluobjekti on seksuaalinen itsemääräämisoikeus. Esityksessä todetaan, että loukkauksen vakavuus ei välttämättä riipu siitä, onko tekijä aiheuttanut puolustuskyvyttömyyden vai ei. Muutosta perusteltiin myös aikaisempien säännösten aiheuttamilla rajanvetovaikeuksilla (HE 283/2010 vp s. 7 – 8). Lainkohdan esitöissä ei ole arvioitu teon moitittavuutta suhteessa pykälän 1 momentin mukaiseen tekoon.

16. Korkein oikeus toteaa, että seksuaalirikoksia koskevassa lainsäädännössä lähdetään siitä, että seksuaalinen kanssakäyminen edellyttää osapuolten seksuaalisen itsemääräämisoikeuden toteutumista. Rikoslain 20 luvun 1 §:n 2 momentin mukaisella raiskausrikoksella loukataan henkilön seksuaalista itsemääräämisoikeutta tilanteessa, jossa rikoksen uhri on tiedoton tai muuten puolustuskyvytön siten, että hän on kykenemätön puolustamaan itseään tai muodostamaan tai ilmaisemaan tahtoaan. Henkilö, joka nukkuu tai on muutoin tiedoton, on kykenemätön ilmaisemaan tahtoaan kanssakäymiseen tai osoittamaan sen hiljaisesti. Nukkuvan tai tiedottoman henkilön tahtoa ei myöskään voida olettaa olevan olemassa aikaisemman kanssakäymisen perusteella, koska tahto sukupuoliyhteyteen tulee olla teon aikana. Seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkaus on tässä suhteessa samankaltainen rikoslain 20 luvun 1 §:n 1 ja 2 momentin säännöksessä.

17. Säännösten olennaisin ero on siinä, että toisin kuin pykälän 1 momentin mukaisessa raiskauksessa, pykälän 2 momentissa tunnusmerkistön toteutuminen ei edellytä väkivallan käyttöä tai sillä uhkaamista. Väkivaltaa tai kiinnipitämistä ei myöskään tarvita rikoksen toteuttamisessa uhrin ollessa puolustuskyvytön. Korkein oikeus katsoo, että raiskauksen tekeminen henkilön tiedotonta tilaa hyväksikäyttäen samoin kuin se seikka, että raiskaus toteutetaan tilanteessa, jossa henkilöllä ei ole edes mahdollisuutta puolustautua, osoittavat nukkuvaan henkilöön kohdistuvan raiskauksen luonnetta vakavana toisen seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkauksena. Niin kuin edellä mainitussa hallituksen esityksessäkin todetaan, uhri voi kokea seksuaalisen itsemääräämisoikeutensa yhtä syvästi loukatuksi jo sillä perusteella, että tekijä on harjoittanut sukupuoliyhteyttä hänen kanssaan käyttämällä hyväksi hänen puolustuskyvytöntä tilaansa. Lakia säädettäessä omaksuttu ratkaisu viittaa siihen, että tekojen on katsottu keskeisiltä osin olevan yhtä paheksuttavia.

18. Rikoslain 20 luvun 1 §:n 1 ja 2 momentin tunnusmerkistöjen erosta seuraa, ettei 2 momentin mukaisessa raiskauksessa rikoksen vakavuuden arviointia voida kaikilta osin tehdä samoin perustein kuin pykälän 1 momentin mukaisessa raiskauksessa, eikä tästä syystä myöskään mainittua 1 momenttia koskevasta oikeuskäytännöstä saada sellaisenaan johtoa rikoksen vakavuuden arviointiin. Myöskään se seikka, että luvun 2 §:n mukaisen törkeän raiskauksen ankaroittamisperusteista osa voi tulla sovellettavaksi vain luvun 1 §:n 1 momentissa tarkoitetussa raiskauksessa, ei sellaisenaan perustele lievempää suhtautumista 2 momentin mukaiseen raiskaukseen.

19. Korkein oikeus toteaa, että nukkuvaan kohdistuvassa raiskauksessa teon loukkaavuus johtuu keskeisesti siitä, että raiskauksen kohteeksi joutunut ei ole voinut mitenkään reagoida sukupuolisen itsemääräämisoikeutensa loukkaamiseen. Raiskauksen kohteen kannalta se, ettei hänellä ole mitään tietoa tapahtumien etenemisestä, teon kestosta taikka muista sen erityispiirteistä, voi korostaa rikoksen pelottavuutta ja traumaattisuutta. Korkein oikeus katsoo, että tällaisen raiskauksen vakavuuden ja rikoksesta ilmenevän tekijän syyllisyyden ja siten myös rikoksesta tuomittavan rangaistuksen lajin ja ankaruuden arvioinnin kannalta merkitystä voi olla asianosaisten suhteen laadulla, kuten sillä, onko tekijä rikkonut heidän välistään keskinäistä luottamusta, ja myös esimerkiksi sillä, millaisissa olosuhteissa teko on tehty, miten pitkään se on kestänyt, onko tekoja tapahtunut useampia ja onko tekoa jatkettu uhrin mahdollisesti herätessä samoin kuin sillä, onko sukupuoliyhteys ollut suojattu vai suojaamaton.

20. Korkein oikeus toteaa, että rikoslain 20 luvun 1 §:n 1 ja 2 momentin mukaisia raiskauksia koskee sama rangaistusasteikko ja molemmissa raiskausrikoksissa on kysymys vakavasta toisen henkilön seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkauksesta. Korkein oikeus katsoo, ettei tekotapojen eroista voi tehdä sellaista johtopäätöstä, että 2 momentin mukainen raiskaus olisi lähtökohtaisesti lievemmäksi tai vakavammaksi arvioitava kuin väkivallan käyttöä tai sillä uhkaamista edellyttävä raiskaus. Kussakin tapauksessa on otettava huomioon kyseisen teon tunnusmerkistöön liittyvät ominaispiirteet ja punnittava tekijän syyllisyyttä ja teon moitittavuutta lisääviä tai lieventäviä seikkoja teon ominaispiirteet huomioon ottaen.

Rangaistuslajin valinta tässä tapauksessa

21. Valinta ehdollisen ja ehdottoman rangaistuksen välillä tapahtuu viime kädessä kokonaisharkinnan perusteella. Tällöin on kiinnitettävä huomiota paitsi tekijän aikaisempaan rikollisuuteen myös rikoksen vakavuuteen ja rikoksesta ilmenevään tekijän syyllisyyteen ja muihinkin mittaamisperusteisiin. Mitä lähempänä rangaistus on kahta vuotta vankeutta, sitä painavampia perusteita tarvitaan, jotta rangaistus voidaan tuomita ehdollisena (KKO 2015:18, kohta 19 ja siinä viitattu oikeuskäytäntö).

22. A:n syyksi on luettu rikoslain 20 luvun 1 §:n mukainen raiskaus, jossa A on asianomistajan tiedotonta tilaa hyväksikäyttäen ollut suojaamattomassa sukupuoliyhteydessä hänen kanssaan, ja hänet on tuomittu teosta 1 vuoden 8 kuukauden vankeusrangaistukseen. A on teollaan loukannut asianomistajan seksuaalista itsemääräämisoikeutta vakavalla tavalla. A:lle tuomittu vankeusrangaistus on jo sellaisenaan niin pitkä, että vankeusrangaistuksen määrääminen ehdolliseksi edellyttää rangaistuksen ehdollisuutta puoltavia perusteita.

23. A:ta ei ole aikaisemmin rikoksista rekisteröity. Tämä seikka puoltaa rangaistuksen määräämistä ehdolliseksi. Teon moitittavuutta vähentää ja rangaistuksen määräämistä ehdolliseksi puoltaa lisäksi se, että A on lopettanut sukupuoliyhteyden heti asianomistajan herättyä ja pyydettyä häntä lopettamaan. Tekoon ei myöskään ole liittynyt sellaista suunnitelmallisuutta taikka sellaisia nöyryyttäviä piirteitä, jotka olisivat lisänneet teon moitittavuutta.

24. Rikoksen moitittavuutta korostaa se, että siihen sisältyy A:n syyllisyyttä lisääviä piirteitä asianosaisten suhteen luonteen ja rikosta välittömästi edeltäneiden tapahtumien johdosta. Asianomistaja ja A ovat tunteneet toisensa lapsuudesta asti ja he ovat kuuluneet samaan ystäväpiiriin. Asianomistajan kertoman mukaan A oli jo joskus aikaisemmin ehdottanut seksuaalista kanssakäymistä, minkä asianomistaja oli torjunut. Lisäksi asianomistaja oli veneessä nukkuessaan herännyt siihen, että A oli silittänyt hänen selkäänsä. Huomioon ottaen asianomistajan ja A:n suhteen luonnetta ystävyyssuhteena kuvaavat seikat ja asianomistajan nimenomainen kielto jatkaa silittämistä A on ollut tietoinen siitä, että asianomistaja nimenomaan ei ole halunnut sukupuoliyhteyttä hänen kanssaan, mikä korostaa A:n syyllisyyttä. Hovioikeuden tuomiosta ilmenevällä tavalla asianomistajalle on aiheutunut pitkäaikaisia psyykkisiä seurauksia. Nämä seikat lisäävät teon vakavuutta ja puoltavat rangaistuksen määräämistä ehdottomaksi.

25. A on katsonut, että eräät rikoksen jälkeen tapahtuneet seikat puoltavat vankeusrangaistuksen tuomitsemista ehdollisena. Hän on suorittanut hovioikeuden hänelle tuomitseman yhdyskuntapalvelurangaistuksen ja maksanut käräjäoikeuden tuomitseman vahingonkorvauksen. Lisäksi hän on muutoksenhakuaan rajaamalla pyrkinyt vähentämään asianomistajan kärsimystä. A on tapahtuman jälkeen alkanut seurustella, muuttanut yhteen avopuolisonsa kanssa ja heille on syntynyt lapsi. A:lla on vakituinen työpaikka, jonka hän menettää, mikäli hän joutuu vankilaan.

26. Korkein oikeus toteaa, että oikeuskäytännössä on katsottu myönteiseen suuntaan muuttuneen ja vakiintuneen elämäntilanteen voivan joissakin tilanteissa puoltaa vankeusrangaistuksen määräämistä ehdolliseksi (esim. KKO 2004:45 ja 2014:87, kohdat 29 ja 33). Toisaalta on katsottu, että rikoslain 6 luvun 7 §:n 1 momentin säännös rangaistusten kohtuullistamisperusteista on poikkeusluonteinen ja etteivät rikoksesta johtuvat tai tuomiosta aiheutuvat säännönmukaiset tai ennakoitavissa olevat kiusallisetkaan seuraamukset oikeuta rangaistuksen lieventämiseen (KKO 2006:44, kohta 16, KKO 2016:39, kohta 68 ja KKO 2017:31, kohdat 25 ja 26).

27. Korkein oikeus katsoo, ettei A:n menettelylle rangaistuksen suorittamisessa ja muutoksenhaussa voida antaa merkittävää painoarvoa rangaistuslajin valinnassa. Myöskään A:n vetoamat henkilökohtaiset olosuhteet eivät ole sillä tavoin poikkeuksellisia, että ne puhuisivat ehdollisen vankeuden tuomitsemisen puolesta.

Johtopäätös

28. Korkein oikeus toteaa, että A:n syyksi on luettu asianomistajan seksuaalista itsemääräämisoikeutta vakavasti loukkaava teko, johon liittyy A:n syyllisyyttä lisääviä piirteitä ja josta hänet on tuomittu 1 vuoden 8 kuukauden pituiseen vankeusrangaistukseen. Asiaan ei liity sellaisia A:n syyllisyyttä lieventäviä asianhaaroja, jotka selvästi puoltaisivat vankeusrangaistuksen tuomitsemista ehdollisena. Korkein oikeus päätyy siihen, ettei A:lle tuomittua 1 vuoden 8 kuukauden vankeusrangaistusta voida määrätä ehdolliseksi.

Suoritetun yhdyskuntapalvelun huomioon ottaminen

29. Esitetyn selvityksen mukaan A on kokonaisuudessaan suorittanut hovioikeuden hänelle tuomitseman 80 tunnin yhdyskuntapalvelurangaistuksen. Yhdyskuntaseuraamusten täytäntöönpanosta annetun lain 84 §:n mukaan Rikosseuraamuslaitos vähentää nyt määrättävästä vankeusrangaistuksesta yhdyskuntaseuraamuksena jo suoritettua osaa vastaavan määrän (KKO 2016:29, kohta 11 ja KKO 2016:56, kohta 33).

Tuomiolauselma

Hovioikeuden tuomiota muutetaan siten, että A:lle tuomittu 1 vuoden 8 kuukauden vankeusrangaistus määrätään ehdottomaksi.

Muilta osin hovioikeuden tuomiota ei muuteta.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Ilkka Rautio, Ari Kantor, Tuula Pynnä, Kirsti Uusitalo (eri mieltä) ja Mika Ilveskero (eri mieltä). Esittelijä Paula Jutila.

Eri mieltä olevien jäsenten lausunnot

Oikeusneuvos Ilveskero: Olen eri mieltä asian ratkaisusta ja lausun perustelujen kohdasta 28 alkaen johtopäätöksenäni seuraavaa:

Totean, että A:n syyksi on luettu asianomistajan seksuaalista itsemääräämisoikeutta vakavasti loukkaava teko, josta hänet on tuomittu 1 vuoden 8 kuukauden pituiseen vankeusrangaistukseen. Kun A:ta ei ole aiemmin rikoksista rekisteröity ja kun otetaan huomioon muut perustelujen kohdassa 23 todetut seikat, jotka puoltavat rangaistuksen määräämistä ehdollisena, katson, että perustelujen kohdassa 24 mainituista syyllisyyttä lisäävistä piirteistä huolimatta A:n vankeusrangaistus on voitu tuomita ehdollisena.

Edellä mainitun vuoksi hovioikeuden tuomion lopputulosta ei ole syytä muuttaa, ja hylkään valituksen.

Oikeusneuvos Uusitalo: Hyväksyn sen, miten ratkaisun lähtökohtia ja asiassa esitettyä selvitystä on selostettu perustelukohdissa 1 – 18, 20 – 23 ja 25 – 27. Lisäksi lausun seuraavaa:

Rikoslain 6 luvun 9 §:n mukaisesti määräaikainen, enintään kahden vuoden vankeusrangaistus voidaan määrätä ehdolliseksi, jollei rikoksen vakavuus, rikoksesta ilmenevä tekijän syyllisyys tai tekijän aikaisempi rikollisuus edellytä ehdottoman vankeuden tuomitsemista. Huomioon voidaan ottaa myös muut rangaistuksen mittaamisperusteet. Keskeistä myös lajivalinnassa on suhteellisuus- ja rangaistuskäytännön yhdenmukaisuusperiaatteiden noudattaminen.

Rikoksen vakavuus viittaa ulkoiseen teonkuvaukseen, ennen kaikkea aiheutettuun vahinkoon ja vaaraan. Rikosten tunnusmerkistöt on laadittu siten, että keskeiset rikoskohtaiset törkeysarvostelun perusteet, niin sanotut erityiset mittaamisperusteet, löytyvät tunnusmerkistöä sekä rikoksen ankaroittamis- ja lieventämisperusteita tulkitsemalla. Tässä suhteessa rikoslain 20 luvun 1 §:n 1 ja 2 momentin mukaiset raiskauksen perustunnusmerkistöt eivät poikkea muista rikosten tunnusmerkistöistä, vaikka näiden tekotavoiltaan erilaisten raiskausrikosten keskinäisessä moitittavuudessa ei olekaan Korkeimman oikeuden ratkaisun kohdissa 15 – 17 selostetuin tavoin eroa.

Vertaamalla raiskausrikoksen 20 luvun 1 §:n 1 ja 2 momenttien perustunnusmerkistöjen mukaista tekomuotoa toisaalta sitä vähemmän vakavan ja toisaalta törkeämmän tunnusmerkistön tekomuotoon käy rangaistussäännöksistä ilmi, että yksittäisen teon vakavuutta ja moitittavuutta arvioitaessa huomioon otettavia rikoksen piirteitä ovat ainakin teon nöyryyttävyyden ja seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkauksen aste sekä teolla samalla toteutettujen muiden oikeushyvien loukkaukset. Teon aiheuttamaa seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkauksen astetta voidaan arvioida ainakin sukupuoliyhteyden toteuttamistavan tai -tapojen ja yhdyntöjen määrän perusteella. Teon vahingollisuutta kuvaavat sillä aiheutetut seuraukset ja teon vaarallisuutta puolestaan ne seuraukset, joita tekotapa on omiaan aiheuttamaan.

Raiskaus on vakava, seksuaalista itsemääräämisoikeutta loukkaava teko, mikä ilmenee myös rikoksen rangaistusasteikosta. Ehdollisen rangaistuksen käyttöä ei kuitenkaan ole suljettu pois minkään rikoksen tai rikostyypin osalta, jollei rangaistusasteikosta muuta johdu. Oikeuskäytännössä myös seksuaalirikoksista on tuomittu ehdollista vankeutta (esim. KKO 2011:102, kohdat 35 – 36 ja KKO 2017:31, kohta 31). Lajivalinnasta rikoslain 20 luvun 1 §:n 2 momentin soveltamistilanteissa ei ole Korkeimman oikeuden ratkaisukäytäntöä. Korkeimman oikeuden raiskausrikoksista antamat muut ratkaisut koskevat käsillä olevaan asiaan verrattuna hyvin erilaisia tilanteita (KKO 2017:69, 2014:91, 2014:85).

Kun Korkeimman oikeuden ratkaisukäytäntö lajivalinnasta raiskausrikoksissa on niukkaa, huomiota voidaan rangaistuskäytännön yhdenmukaisuuden varmistamiseksi kiinnittää myös tilastollisiin tai muihin selvityksiin, mikäli niistä ilmenevää rangaistustasoa voidaan pitää edellä mainitut rangaistuksen määräämisperiaatteet huomioon ottaen oikeudenmukaisena (KKO 2011:102, kohta 20). Tilastokeskuksen tietojen perusteella vuosina 2010 ja 2011 rikoslain 20 luvun 1 §:n 1 ja 2 momentissa tarkoitetuista raiskauksista tuomituista vankeusrangaistuksista yli puolet eli 53 – 59 prosenttia oli ehdottomia. Vuosina 2015 ja 2016 ehdottomien vankeusrangaistusten osuus on ollut alle puolet eli 39 – 46 prosenttia. Pelkästään tilastollisten tietojen perusteella ei kuitenkaan voida tehdä pitkälle meneviä johtopäätöksiä päätettäessä rangaistuslajin valinnasta yksittäisen teon osalta. Merkittävämpiä tässä suhteessa ovat rangaistuskäytäntöä koskevat selvitykset, jotka sisältävät myös kuvauksen rikoksen tekotavasta. Tällaisia selvityksiä ei ole laadittu vuoden 2012 jälkeiseltä ajalta.

Totean, että A:n syyksi on luettu asianomistajan seksuaalista itsemääräämisoikeutta vakavasti loukkaava teko, josta asianomistajalle on aiheutunut pitkäkestoisia psyykkisiä seuraamuksia. A on tekoon ryhtyessään tiennyt, ettei asianomistaja ole antanut suostumustaan sukupuoliyhteyteen. Korkeimman oikeuden ratkaisun perustelujen kohdassa 24 mainitut seikat eivät sellaisenaan kuitenkaan lisää teon vakavuutta tai A:n syyllisyyden astetta siinä määrin, että vain ehdoton vankeusrangaistus tulisi tässä tapauksessa kyseeseen. A:ta ei ole aikaisemmin rikoksista rekisteröity eikä teon tekotavasta ja seurauksista ilmenevä rikoksen vakavuus tai A:n teosta ilmenevä hänen syyllisyytensä vielä vaadi ehdottoman vankeusrangaistuksen tuomitsemista. Jonkin verran merkitystä voidaan antaa myös sille, että A on myös osoittanut kohdassa 25 kerrotuin tavoin kantaneensa vastuun teostaan ja hän on suorittanut hovioikeuden hänelle määräämän yhdyskuntapalvelun. Näin ollen hylkään valituksen ja pysytän hovioikeuden tuomion lopputuloksen.

Muilta osin olen samaa mieltä kuin enemmistö.